最高法院一○六年度台上字第一七九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一七九三號

上訴人

李佳錞

選任辯護人

林志揚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年9 月21日第二審判決（105 年度上訴字第1581號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第7766號、104 年度毒偵字第1786號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李佳錞有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪（均累犯），處有期徒刑1 年、6 年6 月，應執行刑有期徒刑7 年，並諭知相關沒收之判決，而駁回其在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠本案並無積極證據證明上訴人係基於意圖販賣而持有毒品，依罪疑惟輕原則，應改論持有第二級毒品逾20公克以上之罪；又上訴人已供出毒品來源為綽號「小芬」之黃○寧，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，有判決不備理由及適用法則不當之違誤。

㈡上訴人於民國104 年3 月11日製作之警詢筆錄，經第一審法院勘驗，明顯係上訴人毒癮發作時，遭警方以疲勞訊問及誘導訊問下所製作之筆錄，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，應無證據能力；而上訴人於104 年3 月24日製作警詢筆錄時，警員未全程錄音錄影，雖製作筆錄之警員許○龍證稱：該次詢問係追查上訴人有關毒品上游來源，與上訴人本人所涉案件無關，但刑事訴訟法第100 條之1 規定係要求全程錄音錄影，不能由警員自行判斷有無必要，原判決適用法則不當。

㈢上訴人於警詢時僅供稱從事廚房工作，未曾向警方供稱從事玉器買賣，原判決對此未經調查，竟以上訴人所述從事玉器買賣與事實不符，認扣案之磅秤、包裝袋等物係用於意圖販賣毒品之用，遽為不利於上訴人之認定，顯有調查未盡及理由矛盾之違誤。

㈣上訴人僅施用第一級毒品海洛因一次，卻遭量處有期徒刑1年之重刑，量刑顯違反比例原則云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人黃○寧、張○瑄及警員許○龍之證述，及扣案海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局104 年3 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺灣尖端先進醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有施用第一級毒品海洛因，及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命（另吸收施用甲基安非他命、持有甲基安非他命逾20公克以上）之犯行。並說明上訴人在警詢及法院羈押訊問時，已多次供稱係為販賣而持有第二級毒品，而對其嗣後卸責所辯各節不足以採信之理由，詳加指駁論述。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。上訴意旨仍謂本案證據不足以認定犯罪云云，顯係對原審法院證據取捨之職權行使空泛指摘，非適法之上訴第三審理由。另原判決依證人黃○寧、許○龍之證詞，說明警方於搜索當日，已完整掌握上訴人與證人黃○寧之行蹤，並尾隨其二人進入電梯，或在電梯外守候等待查緝，證人黃玟寧不可能在警方全程監控下，在查獲地樓下中庭交付扣案毒品，而不為警方查覺。參以證人許○龍亦於原審審理時證稱：在整個跟監搜索過程中，並未發現黃○寧交付毒品或物品給上訴人等語（見原審卷第267 頁），認黃○寧並非上訴人之上手來源，而另有其人（見原判決書第12至13頁），本件自無因上訴人「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形。上訴人指稱原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項供出來源因而查獲之規定減輕其刑，適用法則不當云云，顯非依卷內資料指摘。

㈡被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3 項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。本件上訴人於104 年3 月10日18時第1 次警詢時，經上訴人表示其精神狀況不好，很睏，因而停止對上訴人之詢問，並使其休息，於104 年3 月11日10時41分才開始製作第2 次警詢筆錄（見偵字第7766號卷第6 頁、第8 至11頁），足見上訴人於104 年3 月11日10時40分製作第2 次警詢筆錄前，已有足夠之休息時間，並無疲勞詢問情事。又依原審勘驗第2 次警詢筆錄結果，係全程錄音錄影，並未中斷，警員採取一問一答方式，筆錄悉依上訴人陳述意旨翔實記載，詢問過程中警員語氣平和，上訴人回答態度聲音自然，並無異狀，上訴人於警詢中曾稱：現在精神狀況不好等語，然經警員數度詢問意識是否清醒，上訴人均給予肯定的答案，且警員數次詢問上訴人是否知道自己說什麼時，上訴人皆答稱知道。而警員對上訴人係依一般詢問程序製作筆錄，至於詢問時，使用喚醒記憶之詢問方式，旨在引導上訴人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問，有第一審勘驗筆錄在卷可憑（見第一審卷第160 頁）。原判決因而認定上訴人於警詢時陳述持有毒品甲基安非他命係為賣掉等語，係出於自由意志，並無以不正方法取得。而上開警詢筆錄中所為供述，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，自具有任意性而有證據能力，核無不合。上訴人對原判決已明白論斷之事項再為爭執，亦非適法之上訴第三審事由。

㈢審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於105 年7 月17日具狀稱：扣案之磅秤、夾鏈袋等物，係供玉器買賣之用，與販賣毒品無涉云云（見原審卷第158 頁），上訴人指其係從事廚工，未供述從事玉器買賣云云，顯無所據。又檢察官於原審詰問證人許○龍時，亦針對現場有無查獲玉器、上訴人當時對此有無相關陳述訊問（見原審卷第267 頁），上訴人亦未對許○龍有關此部分之陳述表示不同意見（見原審卷第269 頁），且於原審審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第278 頁）。原審以本件事證明確，就此未再行調查，難謂有上訴意旨所述應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈣刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人所犯施用第一級毒品海洛因罪之部分，依毒品危害防制條第10條第1 項規定，係6 月以上5 年以下有期徒刑之罪，原判決依刑法第57條規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，並考量上訴人坦承此部分犯行，構成累犯及生活狀況及智識程度等，量處有期徒刑1 年，並未逾越上開罪名之法定刑範圍，而所量定之刑，依其前科紀錄，之前已因多次施用第一級毒品，經法院分別判處有期徒刑8 月至11月不等之刑，此次量處有期徒刑1 年，亦無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，更無違法律之內、外部界限，經核於法尚無不合。上訴意旨仍謂原判決就施用第一級毒品罪之量刑違反比例原則云云，顯係對事實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

㈤綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審證據取捨及量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭