最高法院106年度台上字第197號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第197號上　訴　人　李進誠選任辯護人　蕭仰歸律師莊春山律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年5月12日第二審更審判決（103年度重上更㈡字第4號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11355、19235、19537 、19643號，追加起訴案號：同署94年度偵字第22775號，94年偵緝字第1917號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人李進誠有其事實欄所載連續洩漏國防以外秘密，及公務員對於主管之事務，明知為違背法律，間接圖他人不法利益犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重論處上訴人犯對主管事務圖利罪刑。固非無見。二、惟查： (一)貪污治罪條例第6條第1項第4款於民國90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知『違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。該條規定於98年4 月22日再次修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而將「法令」之範圍明文化。則論處被告該罪名，即應明白認定該公務員職務上有何應遵守義務之規定而未予遵守，以為適用法律之依據。原判決事實欄記載上訴人於94年1 月3日至同年7月12日，任職行政院金融監督管理委員會檢查局 (下稱金管會檢查局) 局長期間，「違背法律」，犯上開公務員圖利罪，惟對於上訴人究竟違背何項「法律」，或法律授權之法規命令、規則等或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，未予明白認定，致本院無從為適用法律當否之判斷，已有未合。且其理由謂上訴人之洩密行為，已觸犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外之秘密罪，自屬違背法律等語 (見原判決第47頁理由⑵) ，似將上開上訴人犯罪之處罰規定，誤認係上訴人職務上應遵守而課以保密義務之「法律」本身，判決自有違誤。 (二)上開貪污治罪條例規定之公務員圖利罪，係結果犯，除公務員明知違背上開法律、法規、命令、條例、規則等而圖自己或他人之不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。至於公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，即不在所謂圖利範圍，自應予以扣除。原判決事實認定：因上訴人之洩密犯行，致林明達獲得不法利益新臺幣（下同）910 萬8270元，陳俊吉獲得不法利益471 萬7549元，且以原判決附件一所列，計算上訴人分別圖得林明達及陳俊吉所獲之不法利益金額（見原判決第5 頁第5至7行及其附件一）。惟該附件一關於圖利金額計算方式，林明達部分獲利金額為：放空各檔股票之「融券賣出金額」，減去「融券買進金額」後，各檔股票之盈虧累計金額，並未扣除其支出之手續費、交易稅、融券手續費等稅費成本。但就陳俊吉之獲利方式，則以「融券賣出收入淨額 (成交金額－手續費－交易稅－融券手續費) 」減去「融券買進成本（成交金額＋手續費－利息＋標借費) 」計算其不法利益 (見原判決附件一關於陳俊吉部分備註欄之說明) 。致二人所圖得之不法利益之計算相互矛盾。且就林明達所獲不法利益之認定，亦有與前揭說明不符之違誤。 (三)有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由，及理由之記載，必須前後互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。經查：(1) 、原判決事實認定上訴人為圖使林明達、陳俊吉將遭軋空之勁永國際股份有限公司 (下稱勁永公司) 股票部位解套，進而依差價賺取不法利益，而於「94年 3月11日凌晨1 時許」，第一次將勁永公司遭查黑中心 (即前臺灣高等法院檢察署查緝黑金行動中心) 調查，查黑中心與北機組 (即法務部調查局北部機動組) 已著手規劃對勁永公司發動偵查，甚至可能近期發動搜索之中華民國國防以外之秘密，洩漏予林明達、陳俊吉，而圖利該二人等情。惟其附表一就計算林明達因而圖得之利益時，竟將林明達在該日前，即於94年1月7 日，以高價融券賣出100張勁永公司股票，而於同年2月2日，以低價買進回補其中20張股票之差價，算入林明達因上訴人犯罪而圖得之利益 (見原判決附表一) ，其事實認定即前後矛盾。(2)、原判決認定：林明達因94年3月14日深夜與上訴人之聚會，得知記者高年億已獲知勁永公司遭金管會檢查局查核之結果，媒體將會對勁永公司與子公司資金往來異常之事加以報導，更加深其放空勁永公司股票之信心。遂於94年3 月15日上午，以黃瑞珍名義加碼「放空勁永公司「股票300張」 (見原判決第4頁) 。惟其附表一則列載林明達於94年3 月15日上午，以黃瑞珍名義加碼放空勁永公司之股票，「共計450 張」 (見原判決附表一第2頁第8、11行)。此部分認定亦前後不符。(3)、關於上訴人洩密之對象，原判決事實認定：上訴人又於94年3 月14日晚上與林明達、陳俊吉在「梵谷酒廊」共同聚會，並於同日晚間11時26分，電請記者高年億至「梵谷酒廊」，上訴人即基於同前洩密及對圖利私人不法利益之犯意，對高年億洩漏勁永公司與其子公司資金往來異常經金管會檢查局查核及檢調人員偵辦之秘密等情（見原判決第3頁倒數第2行至第4頁第4行），係認94年3 月14日上訴人對「高年億」洩密。惟其理由卻謂：「被告與高年億於94年3 月14日在『梵谷酒廊』聚會時，林明達亦在場，林明達並知曉高年億將撰寫有關勁永公司之相關報導，益可證高年億上開報導消息來源係被告」（見原判決第27頁⑵以下），認上訴人對「高年億」、「林明達」二人洩密。復謂：「被告有下列數洩密行為：…⒉94年3 月14日晚間至3 月15日凌晨，在『梵谷酒廊』向「林明達」、「陳俊吉」、「高年億」洩漏前開事項及勁永公司遭金管會檢查局查核等情 (見原判決第52頁第12至14行），則又認上訴人之洩密對象為「林明達」、「陳俊吉」、「高年億」三人。均有事實認定與理由說明不符之違誤。 (四)以文書作為證據資料使用時，倘係以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃屬於書面陳述之供述證據；若係以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，且二者之調查方法亦有不同。原判決就其採為認定上訴人犯罪之諸多文書證據，其中何者係屬於書面陳述之「供述證據」？何者係屬於以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為「物證」者，未予調查審認及區分說明。逕依刑事訴訟法第159條之5有關「被告以外之人於審判外陳述」之證據能力之規定，亦欠妥適。三、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。且原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至上訴人所犯洩漏國防以外之秘密罪部分，雖不得上訴第三審，因原判決認與其所犯圖利罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 106 年 7 月 28 日最高法院刑事第六庭審判長法官陳宗鎮法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 8 月 3 日

最高法院106年度台上字第197號

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