最高法院106年度台上字第2號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　106年度台上字第2號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張吉鴻

選任辯護人

李傳侯律師

選任辯護人

張家訓律師

選任辯護人

魏雯祈律師

上訴人

即被告

張吉良

即被告

趙君杰

上一人選任辯護人

呂昱德律師

上訴人

即被告

萬翼彰

即被告

徐褔沛

共同選任辯護人

楊珮君律師

　　　　　　呂紹聖律師

　　　　　　張旭業律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國103 年12月9 日第二審判決（103 年度金上訴字第6 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3561、11201 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告張吉鴻、張吉良、趙君杰、萬翼彰、徐福沛等有如原判決事實欄所載違反銀行法、偽造文書等犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判論處張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛共同違反非銀行不得經營收受存款業務規定之罪刑；張吉鴻、萬翼彰、徐福沛、張吉良共同行使偽造私文書罪刑（張吉鴻計4罪、張吉良計2 罪，2人該所犯各罪均與詐欺取財既遂、詐欺取財未遂依想像競合犯從一重處斷）。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決就被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛等在中和案、景興街案中之犯行，變更檢察官依行使偽造私文書、詐欺等罪起訴法條，改依違反銀行法論處，無非以投資人經招攬後將投資款匯入聯名帳戶內，則被告等對該投資款本有使用權，縱渠等偽造文書而提早私自動用投資款他用，因渠等最終對該投資款有使用權限，自難認有何不法所有意圖。然查依本院見解，究構成詐欺罪或違反銀行法罪，應以被告自始有無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思而定，是被告自始並無返還本金或給付利息、紅利或其他報酬之意思，則屬詐術之施用，而與銀行法無涉。本件在中和案中，被告等人自始並未取得土地永久使用權，即對外招攬投資人投資，並要求所有投資款匯入聯名帳戶內，甚至在投資款匯入後即私自動用提領投資款項，迄本案確定開發案無法順利進行止，投資人從未自被告處取得返還本金或給付利息，亦未曾因無法開發而獲得投資款之退還，上開聯名帳戶內高達新臺幣（下同）1180萬元之款項全數由被告等人取走花用，被告等人自始並無返還本金或給付利息之意思，而係以開發案為幌詐取投資款。又本件在景興案中，被告等人以投資購買臺北市○○區○○街000號1、2 樓及191號地下1樓房屋轉賣獲利為由，招攬投資人投資，惟事前不僅未曾向申貸銀行請求鑑價，案發後，明知未購入上開房屋，仍向投資人訛稱已標得房屋，惟因屋況老舊無從脫手，不予返還投資款項，顯見渠等自始並無返還本金或給付利息之意思及計晝，而係以投資案為幌詐取投資款。㈡、就原判決諭知之刑度，因本件有龐大之投資人受害，金額每案動輒數千萬元，原判決對張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良等人之量刑顯係過輕；且趙君杰適用自首要件，亦於偵、審中清楚交代犯罪細節，而徐福沛、萬翼彰犯後矯飾，不符合自首要件，卻與趙君杰之刑度相當，原判決顯係對徐福沛、萬翼彰有所優待，科刑有失公平；另就緩刑部分，本件趙君杰為同案被告張吉鴻之特別助理，各該案件中招攬投資人之角色、並且陪同張吉鴻與開發商開會、開發案之進度會由張吉鴻與趙君杰共同向業務報告、張吉鴻要發佈公司一些資訊都是先跟被告趙君杰講等情，顯見趙君杰於本案參與之程度與角色分工重要。徐福沛、萬翼彰雖與投資人簽署退款協議書，惟徐福沛只支付第一期款後，便不再支付，也不接投資人電話，卻向法院偽稱其已與大部分投資人達成和解，履行完畢，意圖獲得法院輕判，猶未悔改，原審對趙君杰、徐福沛、萬翼彰三人均為緩刑之諭知，將使狡犯之徒心存僥倖，刑法威嚇、懲罰之作用蕩然無存，無異鼓勵犯罪，適用法條顯有不當等語。

四、被告上訴意旨：㈠、張吉鴻略以：⒈本件依原判決事實欄（下稱事實欄）之記載，似認違反銀行法第29條之1 規定者，係世鑫財務諮詢顧問股份有限公司（下稱世鑫公司），而張吉鴻與趙君杰、萬翼彥、徐福沛等人則共同構成同法第 125條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪；然原判決理由認實際收受資金而約定給付報酬之人，係徐福沛、萬翼彰；是原判決一方面認定本件與投資人簽定投資買賣特定不動產契約書，而負有返還投資本金及給付與本金顯不相當報酬之責任者，係自然人徐福沛、萬翼彰，另一方面又認定法人「世鑫公司」係違反銀行法第29條之1 規定之行為主體，張吉鴻為「世鑫公司」之實際負責人，而論處張吉鴻同法第125條第3項之罪刑，其主文之記載與事實之認定暨理由之說明，即相矛盾。又本件發生之時間點係民國95年間，依當時普遍之實務見解，有關「與本金顯不相當之報酬」之認定，並非以銀行一般定期或活期儲蓄存款利率做為認定標準，乃係參酌當時民間「一般債務之利息」（此利息高於年息20% ）做為審酌標準，原判決僅以晚近所謂「銀行一般定期或活期儲蓄存款利率」見解作為標準，卻忽略審酌「一般債務之利息」之標準，悖於當時95年間之司法見解，況銀行法第29條之1 「擬制收受存款」欲保護之法益係維護經濟金融秩序，本件所涉金額僅約2000萬元，尚未有侵害經濟金融秩序法益之情形，性質上與民間借貸無異，原判決就此有利於被告之爭點並未加以說明。本件共同被告萬翼彰、徐福沛向投資者所表示之預定報酬年息18%，未高於一般民間無擔保借貸2至3 分之月息，亦未高於民法第205條所定週年利率20%，且於事先已告知有投資風險存在，僅是預定報酬之年息，非保證一定有此定期報酬，是否構成「顯不相當」，自有疑問；原審未調查95年間當時之經濟及社會狀況，亦未審酌其等所支付之紅利在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額，即逕認違反銀行法所定之顯不相當要件，有理由不備之違誤。況張吉鴻僅係提供投資建議、居於仲介地位而未介入契約訂定過程，非法吸收資金最終歸屬萬翼彰、徐福沛等人，此乃原審認定之事實，則張吉鴻未獲取相關資金，能否僅以世鑫公司曾出面洽談、可獲得從中居間之6%報酬，即謂張吉鴻係有自己參與犯罪之意思，亦不無疑義。原審就此等事項未詳予調查釐清，遽為不利張吉鴻之認定，顯有理由不備之違法。⒉就龍潭案「王正收之印鑑證明」，原判決於事實欄中先認定係張吉鴻與共同被告張吉良共同行使之偽造文書，惟於判決理由中又認「王正收之印鑑證明」似非偽造，其事實之認定與理由之說明即有矛盾。另證人趙君杰、洪一萍等人證稱張吉鴻曾持張吉良傳真之文件向業務員解說狀況等語，僅可證明張吉鴻有自張吉良處收受元晟公司函文、不動產買賣契約書等文件，並向業務員解說等情事，不能證明張吉鴻知悉該等文件屬偽造，原審如何憑張吉鴻與張吉良為兄弟、互相知悉經濟狀況之事實，即認事理上亦必知悉張吉良提出之文書係屬「偽造」？均未詳論其認定之憑據。又原審依張吉鴻於偵查中之供述，認張吉鴻為龍潭案、楊梅案之主導者；惟張吉鴻偵查中之供述，實僅證明其確為引進龍潭案、楊梅案等開發案之人，不能證明其係參與決策與執行過程之主導者；且原判決援引張吉鴻供稱投資條件是世鑫公司內部開會決定，且所募得之資金世鑫公司可獲得一定比例等，尚不足認定張吉鴻是以自己犯罪之意思參與犯行，原判決皆未詳予探究、說明。再於楊梅案中，原判決認定不動產買賣契約係由「阿俊」主導下偽造而成，而張吉鴻早知其中有偽，並囑鄭立輝另偽刻「于俊英」之印章，偽冒于○英之名與附表六所示投資人簽訂合資買賣特定不動產契約書交付投資人，作為投資憑證之用而行使，然該96年1月4日合資買賣特定不動產契約書上「于○英」之印文，究係「盜蓋」？抑或「偽造」？其事實之認定與理由之說明顯相歧異，有理由不備及事實與理由矛盾之違法。⒊在錦州街案部分，張吉鴻係透過游永濂知悉有該開發案，並委由鄭立輝向不動產買賣合約上之代書查證，確認有該等合約而認定該開發案存在，且本件開發商文件皆由「阿俊」主導，尚無任何證據可證明張吉鴻與「阿俊」間存有偽造文書之犯意聯絡，原判決逕以張吉鴻與阿俊認識，且張吉鴻未要求游永濂提供賣方電話、匯款資金證明等，即認張吉鴻對買賣契約書係偽造知情，明顯率斷；況張吉鴻係基於仲介商之地位，非基於合作關係，原判決未探究亦未說明不採張吉鴻此等主張之理由，自均有理由不備之違法。又原判決認張吉鴻有指示鄭立輝於95年12月15日及96年1 月29日，以錦州街案為名目向不特定投資人詐騙，然觀之95年12月15日之合資買賣特定不動產契約書，其投資標的為「臺北縣中和市○○○○○段○○○段000000地號之土地及其上門牌號碼臺北縣中和市○○路0段00巷0○0號之房屋 」，此與張吉鴻所偽造96年1月5日馬○吉、張○益就上開「錦州街房地」簽訂之不動產買賣契約書、土地及建築改良物所有權移轉契約書，以及96年1 月29日合資買賣特定不動產契約書等事，根本無涉，且原判決附表四編號4許日春及編號7林孜俞，亦非「錦州街房地」之投資人，原判決就此未予詳查，率認95年12月15日與96年1 月29日之合資買賣特定不動產契約書均係出於同一錦州街名目云云，顯與卷證資料不相符合，自有理由矛盾之違誤。⒋本件張吉鴻之犯罪情節相當輕微，且龍潭案與中和案、景興街案相較，情節更屬輕微，原判決卻維持第一審之量刑，而對龍潭案論處較重之刑度，更未審酌不實文書資料係張吉良所提供製作，原審之量刑顯有輕重失衡，違反平等原則、比例原則，與刑法第57條之規定而有職權濫用之情。㈡、趙君杰略以：⒈其於97年10月28日以投資被害人身分向臺灣臺北地方法院檢察署申告本案，是共同被告萬翼彰、徐福沛二人與趙君杰間係處於敵對關係，且萬翼彰、徐福沛二人為向法院求取緩刑，先誘使投資人簽立協議書，將協議書陳報法院後便不履行該等協議書，萬翼彰更於民事訴訟程序中否認前述協議書之效力，顯見其等之言行毫無信用；然原判決逕以共同被告萬翼彰、徐福沛等二人不利趙君杰之證述，未審酌刑事訴訟法第156條第2項之同一法理，調查其他必要證據，即採信其等高度虛偽危險性之證述，為趙君杰有罪之基礎，顯有調查未盡之違誤。⒉本件係因中和案未按時將投資本利發還予各投資人，趙君杰始應張吉鴻之要求，因職務關係與萬翼彰、徐福沛等人聯繫，追查中和案、景興街案之開發進度，而萬翼彰、徐福沛等人更係未經投資人同意即將景興街投資款挪至中和案；再自證人李正凱、連雀惠等人之證述，更可推知張吉鴻為世鑫公司不動產開發案的實際主導者，業務員只是被動接受張吉鴻提供資訊。然原判決就各該不動產投資案各階段之發生時序顯有誤解，就投資案之資料亦認定事實錯誤，且以趙君杰因職務而承張吉鴻之命與萬翼彰、徐福沛等二人聯繫即認趙君杰有參與中和案之謀議行為，顯與卷內事證相違。再依卷存之中和案、景興街案之相關關係人陳述、被害人提供之匯款單，顯見投資人係將投資款存、匯入林孜俞、鄭立輝聯邦銀行帳戶內，再整筆匯給徐福沛，或由投資人直接將投資款項整筆存、匯入徐福沛之帳戶內，非如原判決所載扣除交付世鑫公司報酬後再將餘額交給徐福沛、萬翼彰使用之情，顯見原判決此認定之事實亦與卷內證據不符。甚者，本件投資人係直接匯款至前揭帳戶，趙君杰並未收到各該投資人之投資款，而無從繳回，原審應就有無犯罪所得暨金額詳實認定，並依銀行法第 125條之4 規定對趙君杰減免刑責。⒊原判決一方面認定趙君杰有共同參與商議中和案乙事，卻又於判決中載明由張吉鴻個人先與開發商接觸，而趙君杰未參與其中，事實認定不一；且於中和案、景興街案，就萬翼彰、徐福沛等二人於偵查中之供述，亦可確知其等欲向張吉鴻借款，雙方議定借貸條件後，由張吉鴻要求公司業務員向投資人招募，是自始即係萬翼彰、徐福沛、張吉鴻等三人將私人間借貸包裝成投資不動產案，觀諸本件起訴的六個不動產開發案件，其犯罪手法均屬同一，所使用之詐騙手法均相同，但原審卻將中和案、景興街案以違反銀行法論處，其餘則依刑法詐欺取財罪論斷，相同詐騙手法卻切割適用不同法條，原判決自有理由矛盾之違誤。⒋又趙君杰僅係聽命張吉鴻之指示，且符合自首要件，原審未查明趙君杰有多少犯罪所得，逕論處趙君杰與涉案程度高之萬翼彰、徐福沛等二人相同刑度，顯有失公平；況趙君杰於第一審判決後，便遭原任職公司解僱，原審命趙君杰於判決確定後一年內向公庫支付50萬元部分，實應再酌減至相當金額，以免過苛。㈢、萬翼彰、徐福沛略以：其等二人自案發後已陸續與被害人和解，原判決認定之不法所得2095 萬元，其等二人已償還1571萬2089 元，超過不法金額之3/4 ，且迄今仍努力償還中，反觀原判決既認定共同被告張吉鴻、趙君杰等人有因違反銀行法而獲取不法利得及業績獎金，卻要求萬翼彰、徐福沛二人將不法所得於確定判決後一年內依協議書賠償被害人，然該等協議書中未約定還款期限，原判決似無需增加被害人未曾要求之條件，且萬翼彰、徐福沛二人近數年間已用盡各種方式籌措資金，實因金額過於龐大，致未能於短期內全數償還，原判決未慮及前揭不法所得2095萬元中實有相當部分係由共同被告張吉鴻、趙君杰取得，只要求萬翼彰、徐福沛二人須於判決確定後一年內依協議書所載給付合約金，有違比例原則及平等原則；另萬翼彰、徐福沛二人自第一審即已承認檢察官起訴書所載之事實，原判決卻對其等之犯後態度有所誤解，致刑之量定及命對被害人給付損害賠償之期限因而受有影響。㈣張吉良略以：⒈就龍潭案部分，原判決認定王正收委任書、投資契約等係張吉良以持有之王正收印章所偽造，而存證信函及買賣契約則係張吉良另行偽刻之印文；然查系爭委任書係張吉良於95年12 月8日持有真正印文時，一併製作，何以同日訂立之買賣契約上之印文需另行偽刻，且96年6 月22日之存證信函既係在投資契約96年1 月12日簽訂後，張吉良何以不繼續使用相同之印文即可，此攸關張吉良是否有參與鄭立輝之偽造文書行為，然卷內並無任何資料顯示張吉良有參與鄭立輝偽造投資契約之犯行，張吉良僅因趙君杰要求其提供已開發案件之相關文件，遂將印章及相關資料提供給趙君杰，乃原判決僅以張吉良為智識成熟之成年人，即認定張吉良有參與鄭立輝偽造文書之犯行；另楊梅案部分，原判決認定96年4 月所簽訂之投資買賣契約書係張吉良將潘○蘭之印章交給鄭立輝，由鄭立輝持予偽造，然綜觀全卷，並無任何證據足以證明張吉良有參與鄭立輝前揭偽造文書之犯行，原判決亦僅以張吉良為智識成熟之成年人，即認定張吉良有參與鄭立輝偽造文書之犯行，均未敘明不利認定之理由，其採證認事難謂適法。⒉就元晟公司存證信函部分，原判決以元晟公司96年1 月16日晟規字第116號函文與元晟公司88年4月27日晟規字第880088號函文上之「楊大安」印文相同，而認定前者係仿照後者複製而來；惟得否僅因張吉良持有元晟公司88年4月27 日晟規字第880088號函文，即謂元晟公司96年1 月16日晟規字第116 號函文係張吉良偽造，卷內並無任何直接或間接證據可茲證明，原判決採證認事自有違誤。⒊再就龍潭案部分，張吉良曾將欲開發之土地交由建築師楊大安評估乃原審認定之事實，雖未進入後續階段即終止，原審未審酌張吉良前揭行為，是否確無開發之想法，逕為張吉良有詐欺之認定，判決理由顯有不備各等語。

五、經查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良等確有本件犯行，係依憑其等之部分供述（張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛坦承有以徐福沛、萬翼彰二人投資新北市中和區「紅喜山莊」開發案、臺北市文山區景興街房屋開發案為由，提供紅喜山莊開發強度分析表、建照執照、雜項使用執照、變更登記申請書、建築師簽證負責表、檢核表、原設計人放棄承攬同意書、臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖、地籍圖謄本、使用執照影本及中聯信託投資股份有限公司委託中華徵信公司對於坐落在臺北市○○區○○街000號1樓房屋之不動產勘估報告等文件，並透過世鑫公司向附表一、二所示之投資人募集款項，且向該等投資人約定返還本金並附加年利率18％之高額利息，趙君杰更有親自向投資人招募投資，致使附表一編號1至48 號、附表二編號1 至32號所示之投資人分別將如附表一、二所示之金額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶，再由鄭立輝將款項轉匯予徐福沛，或由投資人直接匯入徐福沛設於日盛銀行松山分行之帳戶等情；萬翼彰、徐福沛另坦承有共同行使偽造私文書犯行。張吉鴻與張吉良則坦承有龍潭案與楊梅案之提出與招募資金經過等之情事；就龍潭案張吉良並坦認附表三所示投資人之投資款項其確有領用，並王正收之帳戶是陳焜發交由其使用等情，張吉鴻亦坦認龍潭案之開發案係由其指示業務員對外招募投資人等情；另張吉鴻並供稱龍潭案之投資條件是其與趙君杰、李正凱開發後決定的等情，張吉良並坦認龍潭案招募之資金不夠，需再募集資金，才有楊梅案的提出，楊梅案之相關資料都是其提出，供附表六投資人匯入投資款之潘○蘭帳戶是其在使用，潘○蘭印章亦是其交付給鄭立輝等之事實。另在錦州街案、萬隆街案，張吉鴻承認其確有交代業務員進行招募投資，投資條件是世鑫公司內部開會決定，且確有如附表四、附表五所示之投資人，分別將各該附表編號所示之金額匯入游永廉設於中國信託銀行城東分行、于○英設於華泰商業銀行古亭分行帳戶等之事實），核與證人即投資人李○忠、史○蓉、王○豪、陳○明、李○宜、鍾○珍、陳○如、黎○全、黃○旺、趙○玉、吳○燕、江○萱、閻○梅、蕭○聰、林○瑋、許○春、陳○筠、蘇○萍、蔣○芸、彭○美、謝○彤、陳○平、王○達、朱○煒、蔡○發等證述確有依原判決事實欄關於中和案與景興街案之條件參與投資之情節相符，亦分別與證人即龍潭案投資人孫○湘、曾洋、張○華、許○琦、楊○瑜、王○、陳○華、黃○賢、李○茹、戴○峰、左○荃、邱○豐、鄭○芳、李○忠、史○蓉、陳○榆、王○豪、陳○明、馮○正、鍾○珍、陳○如、謝○彤、黎○全、馮娟、鄭○庭、張○心、江○萱、閻○梅、張○緯、林○瑋、別○婷、梁○銘、張○隆、簡○瑩、蘇○萍，楊梅案投資人曹○陵、張○斌、儲○雄、陳○信、陳○榆、鄭○庭、倪○珠，錦州街案投資人陳○信、李○忠、陳○明、許○春，萬隆街案投資人馮○娟、吳○燕，及證人陳○媚、林○俞、王○收、陳○發、林○華、洪○瑜萍、李正凱、孫○湘、邱○維、連○惠、楊安、潘○蘭、金○坪、游○濂、張○益、楊明、于○英、陳雯真等所證述之情節一致；並有卷附關於中和案之紅喜山莊開發強度分析表影本1 紙、紅喜山莊開發評估報告影本、臺北縣政府〈改制為新北市政府，以下沿舊稱〉工務局捌陸中建字第952、425、1066號建造執照影本各1 份、臺北縣政府工務局捌拾參中雜使字第028、014、024、032號雜項使用執照影本各1紙、變更設計申請書影本1份、建照雜項執照變更設計建築師簽證負責表影本、原設計人放棄承攬同意書影本各1紙、土地永久使用權同意書1份、真正之同欣建設公司與徐福沛95年8 月16日簽立之水權、路權、建造執照買賣合約書2 份、徐福沛與各投資人就中和案所簽訂之投資買賣特定不動產契約書暨增訂修正條款影本共8 份等；關於景興街案之徐福沛製作之土地登記申請書及土地/建築改良物買賣所有權移轉契約書影本3紙、中華徵信公司之不動產勘估報告影本各1份、臺北市○○區○○街000號地下1樓、195號2樓、1樓之建物測量成果圖影本共3 份、徐福沛與各投資人就景興街案所簽訂之投資買賣特定不動產契約書影本共4 份等；關於龍潭案之王正收之印鑑證明影本、偽造之王正收95年12月8日委任書影本各1紙、偽造之王正收與林麗華95年12月8 日簽定之不動產契約書影本、桃園縣龍潭鄉○○○段地號 000000000、000000000、000000000號之土地登記謄本與異動索引、偽造之王正收所發之桃園慈文郵局第1305號存證信函各1份、偽造之元晟公司96年1月16日晟規字第116號函1張、偽造之王正收與各投資人所簽定之投資買賣特定不動產契約書暨附表共4 份等；關於楊梅案之進亦企業有限公司（負責人：潘○蘭）之營利事業登記證、桃園縣政府廢棄物清除許可證影本各1 紙、偽造之潘○蘭與各投資人代表所簽定之投資買賣特定不動產契約書共3 份等；關於錦州街案之馬○吉與張○益簽定之不動產買賣契約書、土地及建物買賣所有權移轉契約書影本、馬○吉與王○畯簽定之合資買賣特定不動產契約書2 份等；關於萬隆街案之智承企業有限公司之營利事業登記證、股東名簿、于○英之印鑑證明、于○英與鄭立輝96年1月4日簽定之合資買賣特定不動產契約書影本、于○英與陳國興、陳雯真、游惠美95年12月6日簽定之不動產買賣契約書影本各1份等，及如附表八除未扣案外之其他證物等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈由證人陳秀媚之證述，與被告張吉鴻、趙君杰、徐褔沛、萬翼彰之供述，及前揭卷附文件資料，堪認徐福沛、萬翼彰就中和案已有實際購買道路使用權、自來水權，並已支付700 萬元等之情事，且其等亦確有實際從事開發之行為，雖徐福沛等為預先動用資金而有行使偽造文書之情事，然其原提供給投資人投資之資料皆為真正；又景興街案其等復已提出與該案土地相關之登記申請書、移轉契約書及中華徵信公司之不動產勘估報告等資料，輔以徐福沛、萬翼彰皆證稱有實際著手開發之想法與行為，足認中和案與景興街案均確有實際從事開發之計畫與作為，是徐福沛、萬翼彰透過世鑫公司向不特定投資人募集資金，以便投資開發中和案土地與景興街195號1、2樓、191號地下1 樓轉賣獲利之所為，尚難認係施用詐術之行為甚明。另參酌銀行法第29條之1 所定立法意旨，該條所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，其目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，自與刑法重利罪有所不同；又該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。又關於是否符合該條「顯不相當」要件者，亦非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。本件被告徐福沛與投資人間簽訂之投資買賣特定不動產契約書，第二點載明：「乙方（按：投資人）投資新臺幣若干萬元整，預定投資報酬率為年利率18％」；第三點則約定投資期間，且載明：「甲方（按：徐福沛）可提前清償乙方之投資金額，惟保證乙方三個月之獲利共4.5 ％」；第四點則約定：「滿五個月後甲方無條件支付乙方投資款及投資報酬款」等語，而審酌95年間，銀行一般定期儲蓄存款利率約在年息1.785％至2.170％之間，活期存款利率則在2 ％左右，此為法院職務上所知悉之事實，張吉鴻等人向投資人約定報酬年息18％，參酌當時之經濟及社會狀況，顯較上揭金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，有特殊之超額，當屬與本金顯不相當之報酬利息無訛，且張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛係向附表一、二所示「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，並所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者即屬相當，亦不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要。是徐福沛、萬翼彰、張吉鴻、趙君杰所為，自與銀行法第29條之1 規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件相符而成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪。再依張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛供認之上開事實，及前揭投資人李燿忠等人之證述，並卷內由世鑫公司所設計製作，由徐褔沛出名與投資人代表所簽訂之投資買賣特定不動產契約書影本，足見萬翼彰、徐褔沛、趙君杰、張吉鴻於業務員向不特定多數投資人招攬投資之時，即明確認知上情，並告知投資人期滿返還投資本金及年利率18％之投資報酬率，其等基於此等認知，進而向不特定多數投資人招攬投資，主觀上已具有違反銀行法第 29條第1項之非銀行經營收受存款業務之構成要件故意及行為，而其等彼此間對上開約定或給付以原本顯不相當報酬之非法吸收資金行為，萬翼彰、徐褔沛意在籌措不動產開發資金，張吉鴻意在開發案投資期限內每個月以世鑫公司名義賺取非法吸收資金總額6 ％之報酬，趙君杰意在開發案投資期限內每個月賺取1 ％之業績獎金，均有為自己犯罪之意思，且彼此有非法吸收資金之犯意聯絡，而由張吉鴻、趙君杰著手實施向不特定多數人招募投資之非法吸收資金行為，徐福沛、萬翼彰則意在取得非法吸收所得之資金，並提供各該不動產開發案之相關資料，均有違反銀行法之非銀行以收受存款論之業務行為之合同犯意及行為分擔，當均有犯意聯絡與行為分擔甚明。⒉由張吉良之供述、洪一萍與共同被告趙君杰之證述，足見在龍潭案與楊梅案中開發商王正收確係張吉良所冒名；並龍潭案所稱之精神醫院開發案，以及楊梅案中所稱之回收物貯存場開發案，實際均未真實存在，該二案之開發計畫均是張吉良主動提出，且其提出之初並無意開發，僅為取得資金應其林口土資場之資金需求甚明。再由證人林麗華、楊大安之證述與張吉鴻、張吉良之供述，參酌桃園縣政府97年12月12日府工建字第0970413103號函稱：該函文之收文章非本府總收文所使用之收件章，且96年1 月並無該公司晟規字第116 號函之收文紀錄等語，並遍查卷內亦無任何關於龍潭案土地、楊梅案土地確有進行開發之具體事證可稽，足見龍潭案、楊梅案之土地開發確均屬虛構無訛。至張吉良雖辯稱，其最初確有欲開發黃泥塘段土地云云，然由上揭證人之證述與卷附函文，顯見亦僅是提給世鑫公司作為向附表三所示投資人募集資金之藉口，其主觀上僅意在籌湊資金挪為他用，而事實上亦用於他途，客觀上並無任何實際開發之作為，甚至連開發之想法亦付之闕如，卻以此開發名目向投資人吸收大量資金，並以上揭不實文件提供予供承擔任世鑫公司實際負責人，並負責公司管理及引進開發商之張吉鴻，向投資人詐稱確有開發計畫與進度，其所為確屬詐術無疑，張吉良此部分所辯，自不足採。又由證人趙君杰、李正凱、孫筠湘、邱大維、連雀惠、洪一萍等一致證述張吉鴻係世鑫公司土地開發案之實際主導者，張吉鴻確為世鑫公司之實際負責人，並且負責引進土地開發業務等情，及張吉鴻於第一審審理中亦曾供認龍潭、楊梅開發案均是張吉良主動向其提出，再由其指示業務員向投資人募集資金，甚至投資條件是世鑫公司內部開會討論後作成募集資金之條件等情，更足以認定張吉鴻與張吉良二人對龍潭案與楊梅案確均有共同之犯意聯絡與行為分擔甚明屬。⒊由證人游永濂、張○益、楊振明關於錦州街案之證述內容，參諸卷附不動產買賣契約書上「馬永吉」之簽名，於型態、神韻、樣貌及運筆方式上，確與游永濂於101年6月1 日當庭所書寫之筆跡有重大差異，足見游永濂所稱上揭不動產買賣契約書上之簽名並非伊所親簽，尚非無據；而該不動產買賣契約既係綽號「阿俊」之人所經手製作，而契約上當事人買方游永濂 (原名馬○吉) 賣方、張永益又無簽定契約書之事實，則與張吉良有共同犯意聯絡之「阿俊」對於該契約書從無變有之偽造過程必當知悉，且其所參與者並非僅是找土地代書擬定空白契約書條款而已，尚且由未見證雙方當事人簽約之代書楊振明，在該空白契約書之地政士欄上簽名及蓋章，以示見證簽約，此有該不動產買賣契約書在卷可佐，是不動產買賣契約書等文件係由「阿俊」其人所主導偽造亦堪認定。⒋由證人于○英、陳國興、陳雯真、楊振明、趙君杰等之證述與張吉鴻之供述，即見萬隆街案之犯罪情節與前述錦州街案有高度相似，全程張吉鴻係世鑫公司唯一與所謂開發商于○英有接觸之人，再者，上揭偽造之不動產買賣契約書，亦為「阿俊」委由證人楊振明製作（擬定空白契約條款並代書簽名見證），張吉鴻甚且供稱：伊只跟于○英見過一次面，真正操縱這個案子的是「阿俊」，于○英只是「阿俊」的人頭等語，復參以卷附之偽造不動產買賣契約書上所載之「于○英」簽名筆跡，確與卷內于俊英本人之簽名於態樣、神韻、筆順各方面均頗有不同，是于○英上揭證述上開不動產契約書，非伊簽定等情尚非無據，應認是由「阿俊」主導下先由代書楊振明代擬買賣不動產契約書，並由代書於空白契約書之地政士欄簽名及蓋章以示見證簽約之方式加以偽造供行使；而于○英僅係聽信張吉鴻、「阿俊」之說詞而提供相關資料給張吉鴻等人，並未參與後續偽造不動產買賣契約、訛詐投資人之行為甚明。再參酌張吉鴻未對偽造之前開不動產契約書之進行查證，即任由世鑫公司業務員以上開偽造之不動產買賣契約書取信於附表五所示投資人，使相信確有萬隆街開發案而招募投資匯款，並由世鑫公司法務經理鄭立輝帶同附表五所示投資人之代表人至雷祿慶律師事務所簽定合資買賣不動產契約書，作為投資憑證，足見張吉鴻與「阿俊」等共謀向于○英謊稱能向銀行超額貸款，再以于○英之名冒充開發商，進而以偽造之不動產買賣契約書，指示世鑫公司業務員以萬隆街開發案向投資人詐稱開發商于○英欲開發萬隆街之房地，以此方式訛詐款項等情，堪以認定等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。是原判決就違反銀行法、詐欺取財之認定區別，係因中和案、景興街案被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛等人有實際從事開發案之作為，縱有行使偽造文書情事，然其向投資人邀約投資之資料非屬偽造；而其他龍潭案、楊梅案、錦州街案與萬隆街案等，皆係被告張吉鴻、張吉良等人自始以偽造之文書虛構不實之投資案使投資人誤信有前揭各開發案而投資，被告張吉鴻、張吉良等人並無實際從事開發之想法及行為，顯係以詐術而欺瞞等犯行，虛構不實之開發案，是二類型雖均有對外招募投資者匯款投資之情事，然因其手法有前揭之不同，自應分別適用成立不同之罪名。而刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責；且刑法上之共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦包括在內。本件張吉鴻係世鑫公司總經理，為該公司實際負責人，且實際參與招攬投資大眾吸收資金之報酬條件、資金規模、投資期限等之決定，並由其先與開發商萬翼彰、徐褔沛有直接犯意聯絡，達成吸收資金之共識後，再與世鑫公司業務員趙君杰有直接犯意聯絡，復由趙君杰承其命，與萬翼彰、徐褔沛有接洽而有犯意聯絡，又萬翼彰、徐褔沛均知悉係以世鑫公司之法人名義，以其等計畫之開發案向不特定多數投資人吸收資金後為其等開發不動產所用，足見其等四人均有犯意聯絡及行為分擔，自均應在共同意思範圍以內，各參與之人就其等所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。原審因認其等均為本案違反銀行法犯行之共同正犯，要無採證違法、理由不備或調查未盡之違誤可言。檢察官上訴意旨㈠、張吉鴻上訴意旨⒈⒉⒊、趙君杰上訴意旨⒈⒉⒊、張吉良上訴意旨，或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決業依前揭被告張吉鴻、萬翼彰、徐福沛、趙君杰之供述，及其他共同被告、投資人與證人之證述，暨前開書證與物證，認定張吉鴻、萬翼彰、徐福沛、趙君杰等為本件共同違反銀行法之犯行，並就張吉鴻、趙君杰上開在原審提出之辯解，敘明其所辯不可採之理由甚詳。且卷查，張吉鴻及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有無證據請求調查？」均答稱無（見原審卷㈡第312 頁反面），且迄原審辯論終結前就證據能力部分亦未有何聲明異議，張吉鴻迨於法律審之本院始指摘原審未依職權調查95年間當時之經濟及社會狀況，亦未審酌其等所支付之紅利在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

㈢刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在；再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍。原判決關於量刑就被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良等人，均以其等責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌其等之品行與素行、於各該犯罪計畫中所擔任之角色、犯罪所得財物、被害人所受損害，兼衡其等之智識程度、家庭生活及工作狀況、犯罪之動機、手段、目的，趙君杰自首本案違反銀行法犯行、萬翼彰、徐福沛於第一審與原審審理過程中，業已與除行方不明之白○伶7 人外之其他被害人達成和解等一切情狀，而予判決，復咸已詳細說明其理由，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，尚難指為違法。且原審對各同案被告之量刑，因各共犯分工情節有別，基於個案拘束原則，自不得以其他共犯之量刑，執為原判決有何違背法令之論據。又審酌趙君杰本案自首犯罪，萬翼彰、徐福沛均非世鑫公司內部員工，僅係透過世鑫公司募集資金，法院審理中復已與大部分之被害人達成和解，其等因一時失慮，致罹刑章，經此偵審科刑教訓後，應知警惕而無虞再犯，原審因認趙君杰、萬翼彰、徐福沛所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰諭知趙君杰、徐福沛緩刑3年、萬翼彰緩刑4年，復參照銀行法第136條之1立法意旨，以犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，以發還被害人或得請求損害賠償之人為最優先考量及刑法第74條第2項第3款「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。…」之規定，命萬翼彰、徐福沛應履行如原判決主文所示之條件，以兼顧被害人之權益並策勵萬翼彰、徐福沛之自新，另敘明依刑法第74條第4 項規定，前開支付之負擔，得為民事強制執行名義，倘萬翼彰、徐褔沛未遵期履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，經核亦屬適當有據。檢察官上訴意旨㈡、張吉鴻上訴意旨⒋、趙君杰上訴意旨⒋及萬翼彰、徐福沛上訴意旨均單純就原審職權適法量刑之事項，及是否依法為緩刑宣告，徒憑己意而為指摘，及比附援引其他共犯之量刑據以爭執，均非上訴第三審之適法理由。

㈣綜上，檢察官與張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良等人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上開張吉鴻、張吉良行使偽造私文書部分上訴既不合法，應從程序上駁回，則與各該部分有想像競合犯關係之其等詐欺取財既遂與詐欺取財未遂部分，第一審判決認定成立犯罪，原審係依刑法第339條第1項、第3項論罪，核屬刑事訴訟法第376條第4 款所定，不得上訴第三審之案件，均無從併予審究，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭