最高法院106年度台上字第2097號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2097號

上訴人

陳文彬

選任辯護人

陳峰富律師

選任辯護人

黃博駿律師

選任辯護人

陳俊瑋律師

上訴人

徐翊銘

選任辯護人

蕭仰歸律師

　　　　　　羅豐胤律師

　　　　　　李佳翰律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月15日第二審判決（103 年度金上訴字第47、48號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13229 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳文彬、徐翊銘上訴意旨略以：

甲、陳文彬部分：

㈠原判決第45、46頁謂：若同時犯證券交易法第174 條第1 項第5 款之帳簿表冊虛偽記載罪及同法第171 條第1 項第1 款之申報公告不實罪者，係法條競合之吸收關係，僅論處申報公告不實罪即可，不另論處帳簿表冊虛偽記載罪；惟於論罪時，竟未依法條競合關係從一重處斷，除論處陳文彬犯該法第171 條第1 項第1 款之申報公告不實罪外，另論處其犯同法第174 條第1 項第5 款之帳簿表冊虛偽記載罪，而予併罰，有理由矛盾之違法。

㈡原判決既認定虛偽記載其附表（下稱附表）二、三之帳簿表冊目的，在增加財報之營收，且附表二、三與四之不實數據相同，二者即屬重疊，原判決竟謂無重疊，亦有理由矛盾之違法。

㈢原判決既以交易金流、物流之存否，判斷是否為虛偽交易，並非以交易憑單之記載為認定，卻又以陳文彬於部分銷貨憑單上業務人員欄簽名，即認其知悉附表二、三編號1 至5 之交易為虛偽不實；而其於民國96年底，即遭普揚聯合科技股份有限公司（下稱普揚公司。於98年7 月14日更名為圓方創新股份有限公司）大股東鄧福鈞等人要求離開，成為形式上之公司負責人，未實際參與決策。原判決論處其法人負責人之罪責，違背證券交易法第179 條之處罰，非代罰而係處罰實際行為負責人之本旨；且未詳敘本件係虛偽交易及其如何知悉並參與之證據。有理由不備、理由矛盾、適用法則不當之違法。

㈣原判決以財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）101 年4 月19 日證櫃監字第0000000000 號函未詳載理由，即不採此有利其之證據，亦未函請該機關詳敘理由後回覆，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤原判決以普揚公司在98年1 月股東臨時會議上決議處分子公司晶極光電科技股份有限公司（下稱晶極公司）之事實，即懷疑子公司晶極公司等，97年度共有新台幣（下同）1.38億元營收之真實性，進而不採97年度普揚公司總營收應加計上開子公司營業額之辯詞，顯無依據。

㈥原判決既認定普揚公司於97年8 月間決議停止濾光片之生產，並據論該公司因業務變更而有作假交易以防免下櫃之需求；卻又認定普揚公司係自97年4 月間即開始本件假交易，時間上顯有矛盾。

㈦原判決關於附表三編號3 之貨款給付時間點，認定有前後矛盾。

㈧鑫鴻光學科技有限公司（下稱鑫鴻公司）及威能科技有限公司（下稱威能公司）均有申報本件交易之營利事業所得稅，足以證明本件實際物流之營業稅進項來源、銷項去路等明細，原審未予參酌，逕認係虛偽交易，判決理由不備。

㈨原審受命法官或審判長於105 年1 月5 日至106 年2 月8 日之準備程序或審判筆錄中漏未簽名，亦未附記不能簽名之事由，共計4 次，遲至原判決宣判後之106 年4 月11日仍未補正。各該筆錄之製作顯悖於法定程式，原判決採為論罪依據，即有違法云云。

乙、徐翊銘部分：

㈠其未參與普揚公司97年度之相關交易或年度財務報告編製過程，其係經2 家會計事務所、3 位會計師重複對普揚公司97年度之財務為查核，均未查出虛偽交易事，基於信賴始自98年1 月接任負責人，足證其無虛偽交易之認知。況98年度之虛偽交易額，僅佔全年公司營收比例5%，更見其無參與虛偽交易之動機或意圖，並非明知。附表二、三編號1 至5 之97年度虛偽交易，均與伊無關。就附表二、三編號6 至11及附表四編號3 至7 之犯行，其與鄧福鈞等人於何時、何地謀議，有如何之犯意聯絡，其如何明知虛偽交易等內容，原判決均未詳加認定、說明，僅憑臆測，即予認定，顯有違法。

㈡法務部調查局新北市調查處（下稱市調處）詢問相關證人時，鄧福鈞、楊睿淑、魏玉屏、陳有慧、林志忠等人均曾為有利其之陳述，但均未據調查員於筆錄上記載；其於原審請求法院勘驗、調查此有利其之證據，原審未予調查，亦未說明不採此有利其證據之理由；另其請求傳喚相關會計師吳金地等及共同被告吳家賢、楊睿淑、林志忠等到庭作證，以釐清其有無主觀犯意及有無具體指示為虛偽交易，原審亦不傳喚，均有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈢證券交易法第20條第2 項之發行人申報或公告之財務報告等有虛偽、隱匿者，應為目的性限縮之解釋，以隱匿之資訊，對一般不特定投資人之投資判斷具「重要性」者為限，且行為人須有詐欺意圖者，方能成罪。本件申報、公告之財務報告等，僅97年4 月25日至98年6 月26日部分有虛偽不實，依審計相關規範判斷，應不符「重大性」，且其無詐欺意圖，應不成罪。原判決未審查及此，逕認其有該犯行，有應調查之證據而未予調查之違法。

㈣原審受命法官或審判長於105 年1 月5 日至106 年2 月8 日之準備程序或審判筆錄中漏未簽名，亦未附記不能簽名之事由，共計4 次，遲至原判決宣判後之106 年4 月11日仍未補正。各該筆錄之製作顯悖於法定程式，原判決採為論罪依據，即有違法。

㈤原判決既認定徐翊銘於接手普揚公司之際，即有持續美化普揚公司帳目，以免公司股票被下櫃之風險。應係認定其本件犯行乃基於一個犯意而接續為之，且有前後階段之行為吸收關係，應僅成立1 罪，方屬合理。惟原判決竟以虛偽交易之行為次數，論以數罪、併合處罰。顯有理由矛盾及過度評價之違法。

㈥證人楊睿淑等證人於第一審之證言，係經檢察官提示記載不實之調查筆錄後確認者，顯受調查筆錄之污染，應有毒樹果實理論及相對排除規定之適用。原審逕採為證據，即有違法。

㈦起訴書並未將上訴人等犯證券交易法第171 條第1 項第1 款違反同法第20條第2 項犯罪之事實，及98年1 、2 月間之虛偽交易事實，予以記載，應屬未據起訴；嗣檢察官提出之補充理由書，並非訴訟上之請求，不生追加起訴效力。乃原判決竟予以裁判，顯有未受請求事項予以判決之當然違背法令。

㈧依原審106 年1 月4 日及25日之審判筆錄所載，審判長並未踐行被告犯罪嫌疑、所犯罪名之告知程序，侵害上訴人等訴訟防禦權利，而影響於判決結果。

㈨原判決以其肉眼辨識，即謂卷內訂購單上「Eve 」之簽名同一，進而認定系爭交易之物流虛妄不實。原審既未進行「勘驗」程序，予上訴人表示意見機會，所踐行之訴訟程序，難認適法。又附表二、三各編號之交易金額，未盡相同；並無證據證明林彥妏同時保管或持有附表二、三所示3 家公司之存摺及印鑑，原判決認係循環假交易，即有理由矛盾及認定事實與卷內證據不符之違法。尚不能以林彥妏之自白，即認定本件係虛偽交易。

㈩原判決以櫃買中心101 年4 月19日證櫃監字第0000000000號函未詳載理由，即不採此有利其之證據，卻未說明不採之理由，亦未函請該機關詳敘理由後回覆，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。共同正犯吳家賢、鄧文莉於原審自白時，其未在場行使對質詰問權云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於陳文彬、徐翊銘犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之申報公告不實罪部分之科刑判決，改判論處彼等共同法人之行為負責人犯該款申報公告不實各罪刑（陳文彬1 罪、徐翊銘2 罪）；分別維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處陳文彬、論處徐翊銘共同犯證券交易法第174 條第1 項第5 款之虛偽記載各罪刑（陳文彬4 罪、徐翊銘6 罪）部分之判決，駁回彼等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

四、原判決對如何為下列認定，皆已依據卷內資料予以指駁及說明。

㈠檢察官起訴陳文彬參與普揚公司97年、徐翊銘參與該公司98年之虛偽交易，而於帳冊憑證上虛偽記載，暨不實製作相關財務報告犯行，其中帳冊憑證虛偽記載部分，係犯證券交易法第174 條第1 項第5 款之虛偽記載罪，檢察官認係犯商業會計法第71條第1 款之填製記入不實罪，尚有誤會。

㈡附表二、三所示之交易，係無真實金流、物流之虛偽交易，其相關會計憑證等，亦屬記載不實；附表四之財務報告，其公告並申報之內容虛偽不實。

㈢陳文彬就附表二、三編號1 至5 及附表四編號1 、2 部分，知情並參與；櫃買中心101 年4 月19日證櫃監字第0000000057號函，不足為有利上訴人等之認定；普揚公司於編製97年度合併財務報告時，已將子公司晶極公司5,000 多萬元之營業收入，按普揚公司之持股比例列計於內。尚不能以此即謂陳文彬無本件虛偽交易之動機。其否認犯罪之辯詞，皆不可採。

㈣徐翊銘就附表二、三編號6 至11及附表四編號4 至7 所示部分，其於98年1 月8 日起擔任普揚公司負責人，並於相關會計憑證等及財務報告上簽名、批准或公告、申報，明知各該交易虛假不實且參與。

㈤就徐翊銘知悉附表二、三編號1 至5 乃虛偽交易，仍記載於附表四編號3 之財務報告上，而有此部分犯行，係依證人鄧福鈞之證言，佐以徐翊銘與鄧福鈞簽立之協議書、徐翊銘自承接任普揚公司負責人之前，已發現上開交易貨款未收回，而該部分交易模式與其接任負責人後，所親自參與之附表二、三編號6 至11之不實交易模式，完全相同，且附表二、三編號1 至3 之虛偽交易不實金流，源自徐翊銘之銀行帳戶，嗣再流回鄧福鈞帳戶；徐翊銘所辯該金流係其與鄧福鈞之借款，及否認犯罪等辯解，均不可採。

㈥會計師查核普揚公司財務報告之結果有無查出異常、是否經主管機關要求重編普揚公司財務報告，均與普揚公司是否有本件附表二、三所示之虛偽交易，並不相關；不能以徐翊銘委請之會計師未查核出普揚公司有虛偽交易情事，即認無本件虛偽交易事實。因事證已明，或曾經到庭作證，證人吳金地等人及共同正犯楊睿淑等人，無傳喚或重複傳喚必要；鄧福鈞等同案被告之市調處詢問錄音，亦無勘驗必要。

㈦陳文彬、徐翊銘分別有本件犯意與犯行，彼等與附表二、三、四所載之行為人，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。又查：

㈠上訴人等分別於附表二、三之帳簿表冊內虛偽記載，其等目的固在增加普揚公司97、98年度之營收，但各該筆不實交易行為獨立、可分，不合接續犯行為概念。而各該筆不實交易金額數據，分經上訴人等記載於附表四財務報告內，且附表

二、三與四之不實記載客體不同、行為亦異；於刑法廢除牽連犯規定後，上開各犯行應分論並罰。原判決以上訴人等之虛偽交易行為次數，論斷彼等所犯證券交易法第174 條第1項第5 款之犯罪次數；因財務報告年度連貫性之特質，而以申報或公告之年度，計算彼等犯同法第171 條第1 項第1 款之罪數；再予分論併罰，尚難認有何違法。

㈡上開櫃買中心101 年4 月19日函雖謂：扣除本件虛偽交易金額後，普揚公司尚無法定終止或停止上櫃情事等語。然行為結果，是否達成最初之行為動機或目的，乃屬二事，尚不能以本件虛偽記載或不實申報之交易金額，於防免因營收過低而遭主管機關依法終止或停止上櫃之最終結果無影響，即謂上訴人等無本件虛增營業額之犯罪動機。該函及普揚公司之子公司97年度是否確有1.38億元營收，均不能憑為有利上訴人等之認定。原審未依職權向該櫃買中心函詢或調查，扣除本件虛偽交易金額後，普揚公司無法定終止或停止上櫃事由之原因為何，於判決結果無影響，難認有何違法。

㈢原判決係認定普揚公司自97年初即有市場景氣不佳、產品競爭力不足，而停止濾光片業務（見原判決第4 頁），則認定普揚公司為維持營收數據，於97年4 月間開始本件假交易，尚無何矛盾可言。又本件虛偽交易之上、下游廠商鑫鴻及威能公司，有無申報本件交易之營利事業所得稅，並不能憑以證明普揚公司與彼2 公司間之交易均屬真實，亦不能憑為有利上訴人等之認定。

㈣原審105 年1 月5 日至106 年2 月8 日之準備程序或審判筆錄，分據受命法官及審判長於各該筆錄上簽名，無漏未簽名情事（見原審卷㈡第110 之1 、134 、275 、301 頁），與刑事訴訟法第46條之規定並無不合，且該條並無簽名時限之規定，該等筆錄既經完成簽名，縱未於筆錄製作完成後即時為之，於已進行之審判程序及筆錄記載效力，均不生影響。

㈤徐翊銘於原審提出之上證34至38，關於鄧福鈞、楊睿淑、魏玉屏、陳有慧、林志忠等人於市調處之詢問筆錄與錄音譯文對照表，微論原判決已說明上開證人之陳述無證據能力，何況依其以色塊標示之內容，魏玉屏、陳有慧各以會計書面作業立場，陳述其等經手之金流過程片段經驗，並不能憑以證明本件交易非虛偽；楊睿淑所為係不利徐翊銘之供述，至林志忠並未為有利徐翊銘之供述，而鄧福鈞係有利及不利徐翊銘之供述互見（原審卷㈣第192 至305 頁、卷㈤第7 頁，原判決第13頁）；均無從憑為彈劾鄧福鈞等於審理中之證詞不足為有利徐翊銘之認定。從而原審未勘驗各該證人之市調處調查筆錄是否與錄音內容相符，於本件判決結果不生影響，難認有何違法。

㈥93年間修正證券交易法時，其立法理由明載：同法第20條第2 項發行人申報或公告之財務報告有虛偽不實之行為，為公司相關人之重大不法行為，亦屬重大證券犯罪，有處罰必要，而增列於第171 條第1 項第1 款科以刑罰。立法者顯已認定違反該法第20條第2 項規定者，即屬重大不法行為。該條犯罪並無「重要性」或「詐欺意圖」之構成要件。況該罪保護法益，除一般投資人可能因公告申報不實而受害外，更侵害證券交易制度所欲維護之申報、公告真實性、可信性等社會法益。上訴意旨主張該罪構成要件應限縮解釋，增列「重要性」及「詐欺意圖」之要件，顯乏依據。

㈦原審受命法官於準備程序中已告知上訴人等如起訴書、第一審判決書所載之犯罪嫌疑事實及所犯罪名（見原審卷㈡第16、28、45、82、93、124 及133 頁）；審理中審判長雖未於訊問初始先告知上訴人等犯罪嫌疑事實及所犯所有罪名，惟於訊問上訴人等犯罪事實時，已詳敘第一審判決所載之犯罪嫌疑事實、罪名及所犯法條（見同上卷第262 至264 、266頁），上訴人等及其辯護人已分就上開內容為事實上及法律上之辯論（見同上卷第267 、270 至273 頁）。是上訴人等之訴訟上防禦權行使，顯未受影響。原審此部分訴訟程序上之瑕疵，於判決結果不生影響，尚不得執為適法上訴第三審之理由。

㈧附表三編號7 、8 之訂購單、銷貨憑證（其上有Eve 之簽名），業據原審於審理期日提示予兩造當事人辨識並陳述意見，上訴人等均委由律師代為回答（見原審卷㈡第234 頁），原審踐行之訴訟程序，難認有何違法。又本件金流虛妄不實，為循環假交易，彼此間之交易金額記載雖略有差異，然各次交易另有不同稅費等問題，其金額略有出入，仍無礙於本件係虛偽交易之認定。

㈨證人吳家賢於第一審作證時，徐翊銘之選任辯護人已對證人行使交互詰問權（見第一審卷㈣第244 至246 頁）。又吳家賢、鄧文莉於原審自白犯罪，其與徐翊銘有關部分，並據原審提示並告以要旨，供徐翊銘及其辯護人表示意見（見原審卷㈡第217 至219 頁），難認於徐翊銘之訴訟防禦權有何妨礙。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之行使，暨於判決結果無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭