最高法院106年度台上字第2187號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2187號

上訴人

黃明山

選任辯護人

陳銘祥律師

選任辯護人

郭緯中律師

選任辯護人

劉祥墩律師

上訴人

鍾煥箴

上訴人

陳佳姵

共同選任辯護人

蔡鈞傑律師

上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月20日第二審更審判決（104年度醫上更㈠字第1號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第32347號，100年度偵字第9315、9316、9317、13528 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人鍾煥箴、陳佳姵各有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載違反醫師法、偽造私文書、業務登載不實文書，及上訴人黃明山有如事實欄一所述違反醫師法、行使偽造私文書、行使業務登載不實文書，暨黃明山、鍾煥箴有如事實欄二所敘違反醫師法、業務登載不實文書各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人3 人科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律，改判依想像競合犯從一重論處黃明山、鍾煥箴、陳佳姵非法執行醫療業務罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人3 人否認犯行之供詞及所辯各語，認均非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，載明：㈠證人謝佳君、孫珮婷、毛文華、陳佳眉、楊淑媛、張曦華證稱黎克堯醫師有照顧住院病患等語，其中毛文華、陳佳眉、楊淑媛、張曦華更證述曾接受過黎克堯電話醫囑等詞，證人巫由霜陳稱黎克堯之薪資領據所載車馬費是黎克堯上午門診以外之夜間值班費用等語，如何不足為有利上訴人3 人之認定；㈡證人謝佳君於審理時證稱鍾煥箴說黃明山曾在醫院下達對病患鍾牽治之醫囑等語，與先前陳述不符之供述，何以不足憑採之理由，均已論述明白。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件㈠事實欄一部分：原判決綜合黃明山、鍾煥箴、陳佳姵之部分供述，證人林采誼（原名林歆愉）、潘依倢、黎克堯之證言，如原判決附表（下稱附表）一、二所示各病患之治療紀錄、病程紀錄表，黎克堯之99年度薪資領據，及案內其他證據資料，說明黎克堯所述其工作內容僅每週3次上午4小時在泰山英仁醫院之門診，並未負責醫療住院病患，附表一、二所示之治療紀錄或醫囑，均非其書寫及親自蓋章或授權以其名義書寫、核章，如何可採信之理由。復依據鍾煥箴之供稱，證人謝佳君、孫珮婷之證詞，敘明泰山英仁醫院夜間並無值班醫師，核與林采誼、潘依倢證稱夜間係由鍾煥箴、陳佳姵自行開立醫囑情節大致相符。另黃明山就泰山英仁醫院關於醫師夜間值班情形之供述，前後不一，並依證人蘇志光、陳佳眉、黎克堯之證言，暨黎克堯在泰山英仁醫院任職期間之名片記載，指明黃明山辯稱黎克堯有為泰山英仁醫院住院病患為醫療行為，並對住院病患為夜間值班等說詞，如何不可採信之理由。至於泰山英仁醫院住院病患趙仲禹於民國97年8月1日之臨時治療醫囑雖為黎克堯所書寫，惟原判決依黎克堯在泰山英仁醫院看門診之日期，且上開醫囑所蓋之醫師職名章與附表一、二所示治療紀錄、病程紀錄表上所蓋之醫師職名章如何不同，附表一、二所載之前開相關紀錄分別為陳佳姵、鍾煥箴之字跡，其中尚有黎克堯到院看門診時間等節，載述附表一、二所示之醫囑為黃明山指示陳佳姵、鍾煥箴擅自書寫之理由，業已論述綦詳。㈡事實欄二部分：原判決綜合鍾煥箴之部分自承，黃明山之部分供述，證人潘依倢、謝佳君、鍾文華之證詞，及病患鍾牽治之治療紀錄、護理紀錄，黃明山持用0000000000號行動電話門號、鍾煥箴使用0000000000號行動電話門號、泰山英仁醫院與新莊英仁醫院間之通聯調閱查詢單，暨卷內其他證據資料，憑以認定病患鍾牽治急救前之診療、急救乃至宣告死亡、開立死亡證明書等過程，黃明山並不在現場，復查無黃明山有以電話方式下達醫囑，而認定係由不具醫師資格之鍾煥箴擅自執行醫療業務，且如何不合醫師法第28條但書各款之不罰行為，均已記明認定之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，要無違背證據法則、判決理由不備及矛盾、調查未盡之違法可言。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。即使潘依倢、謝佳君之證詞，或有部分細節事項前後不一，然因渠等對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決已載認審酌採信潘依倢、謝佳君證詞之依據，縱未敘明捨棄部分細節不一證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備或矛盾，亦難謂為違反證據法則之違法。另本件事證既明，縱除去林采誼、潘依倢之警詢筆錄，於判決結果均無影響，且原判決並未採用孫珮婷之警詢筆錄，作為論罪之依據，上訴人3 人之上訴意旨爭執其等警詢筆錄不可信，同非合法之上訴第三審理由。

四、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在明示或默示之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。原判決載明陳佳姵對附表一，及鍾煥箴對附表二、事實欄二所示各住院病患之治療紀錄，係以黎克堯、黃明山之名義記載「醫囑紀錄行為」欄所示之處方、用藥、處置，及蓋用其等醫師職名章等行為，如何係經身為泰山英仁醫院負責醫師即院長黃明山之積極授權與指示，業已載述甚詳。要無上訴人3人上訴意旨所指判決理由不備、調查未盡之違法情形可言。且原判決並未認定陳佳姵與黃明山就事實欄二部分之犯行成立共同正犯，黃明山之上訴意旨執此指摘，容有誤會。另潘依倢證稱，鍾煥箴還未到院時，其會直接問陳佳姵，陳佳姵會直接寫醫囑等語，審酌林采誼證述，陳佳姵於護理人員不足時會自行值護理人員的夜班等詞，則潘依倢所稱上情，應係指陳佳姵值班時，鍾煥箴並未在院內之情形，並非指鍾煥箴尚未到職之期間，鍾煥箴、陳佳姵任憑己見，指摘原判決認定事實與理由間矛盾，難謂適法第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清，且有調查可能時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。黃明山及其辯護人於原審並未聲請調查其他泰山英仁醫院或新莊英仁醫院所使用之電話通聯紀錄，且依電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法第4條第1項規定，通信紀錄之保存期限，市內通信為3 個月，國內長途通信及行動通信為6 個月，本件繫屬法院時距事實欄二之99 年7 月25日行為時間已逾1年，該日之通聯紀錄不論是室內電話或行動電話，早逾保存期限，亦無從調取，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定黃明山、鍾煥箴上開事實欄二之犯行明確，而未再為其他無益之調查，自無黃明山上訴意旨所指調查未盡之違法情形可言。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦不得指為違法。原判決就黃明山違反醫師法犯行，衡處有期徒刑1 年，係以黃明山之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。黃明山上訴意旨指摘原判決就其所犯罪刑之量定有理由不備之違法，顯係對原判決量刑職權之合法行使，任意指摘，並非合法。況不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之量定違法，黃明山另以原判決對其量刑相較同案其他被告顯然過重等詞為指摘，亦非有據。至是否宣告緩刑屬法院依職權裁量事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由，更遑論原判決已說明黃明山前因另犯他案，遭判處有期徒刑3 月，執行完畢後未滿5 年，如何不符宣告緩刑之要件，亦無違法之可言。黃明山之上訴意旨，就科刑裁量權之適法行使，任意指摘原審未為緩刑之宣告，自非適法之第三審上訴理由。

七、其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人3 人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。上訴人3 人上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均予論罪而不得上訴第三審之㈠黃明山行使業務登載不實文書，及㈡鍾煥箴、陳佳姵業務登載不實文書部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭