最高法院106年度台上字第227號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 106 年 07 月 06 日
• 法官: 郭毓洲、張祺祥、江振義、劉興浪、陳宏卿
• 法定代理人: 王世明
• 上訴人: 抗不自然健康事業國際股份有限公司法人、林玉鈴

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第227號上　訴　人　抗不自然健康事業國際股份有限公司
兼 代表 人　王世明
上　訴　人　林玉鈴
上三人共同
選任辯護人　呂紹聖律師
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年5 月23日第二審判決（103 年度上訴字第593 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3479號、101 年度偵字第8615、12583 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王世明、林玉鈴部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即王世明、林玉鈴部分）：
本件原判決認定上訴人王世明係抗不自然健康事業國際股份有限公司（下稱抗不自然公司）之實際負責人，上訴人林玉鈴則為該公司資材部主管並負責實際採購及銷售業務，有其事實欄一之㈠所載，與國響綠色生技有限公司（下稱國響公司）之實際負責人陳威辰，及該公司業務員劉彥泓，以及豐帝生生物科技有限公司（下稱豐帝生公司，原名億元堂生物科技有限公司）之負責人賴玉明共同基於製造偽藥之犯意聯絡，由林玉鈴以抗不自然公司名義委由劉彥泓以國響公司名義轉請豐帝生公司研發代工生產之方式，未經核准共同製造含有偽藥「Sibutramine （西布曲明，西藥諾美婷之主要成分）」成分之「完美纖姿碇（下稱『B 偽藥』）」，再由王世明及林玉鈴以其事實欄一之㈡所載以抗不自然公司名義共同犯販賣「B 偽藥」之犯行，因而撤銷第一審關於王世明及林玉鈴部分均科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論王世明及林玉鈴以共同犯製造偽藥罪，其中王世明處有期徒刑1 年2 月，並宣告緩刑4 年，及諭知應向國庫支付新臺幣（下同）200 萬元，暨相關之沒收；林玉鈴處有期徒刑1 年，並宣告緩刑4 年及諭知應向國庫支付50萬元，暨相關之沒收。另原判決以不能證明王世明及林玉鈴有如檢察官起訴書犯罪事實欄一、（二）、1 所示共同販賣含有N-Desmethylsibutramine（Sibutramine 之類緣物）成分偽藥之犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知；固非無見。
惟查：㈠、判決所記載之理由必須前後相適合，倘所載前後互相齟齬者，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又藥事法所規定之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若係間接故意或過失，尚難繩以上開販賣偽藥罪。原判決理由先載稱：「況『B 偽藥』經（賴世明）試製成『樣品』後給抗不自然公司，員工有試吃，而該公司認為效果不錯，果然符合該公司的要求後，就向國響公司訂貨，足認若非王世明、林玉鈴已明知『B 偽藥』含有Sibutramine 成分，而具減肥功效，否則豈會如此肯定其功效而續訂」云云（見原判決第29頁第7 至13行）。依此說明，似認王世明及林玉鈴均明知「B
偽藥」之樣品含有Sibutramine 成分。惟其理由卻又載稱：「……而『B 偽藥』於民國98年9 月3 日採樣，於98年9 月15日檢驗結果並不含Sibutramine 成分，惟豐帝生公司先製作『樣品』交予國響公司，轉提供與抗不自然公司送SGS 公司（即超微量工業安全實驗室）檢驗之『B 偽藥』僅係『樣品』，則賴玉明既僅係先拿『樣品』給抗不自然公司送SGS 公司檢驗，因『樣品』具可替換性，無論『樣品』檢驗結果如何，均不足證明該『樣品』與豐帝生公司嗣後交付王世明及林玉鈴等人（販賣）之『B 偽藥』具同一性……王世明及林玉鈴等人所檢驗之『樣品』，與量產之產品間並不具同一性，卷內亦無王世明及林玉鈴等人就該量產3000盒『B 偽藥』另行送驗之紀錄，則無論該『樣品』檢驗結果如何，均不足證明王世明及林玉鈴等人事前不知『B 偽藥』含有Sibutramine 成分，反足顯示王世明及林玉鈴等人係利用另行製作之『樣品』送驗，以取得合格報告掩護，而將含有西藥成分藥品製造販賣之掩人耳目手法，自難為有利王世明及林玉鈴之認定」云云（見原判決第31頁第14至23行、第33頁第15至21行），而認抗不自然公司係以不含Sibutramine 成分之「Ｂ偽藥」之「樣品」送驗，故能通過檢驗，待檢驗合格後，由王世明及林玉鈴等人改以含有Sibutramine 成分之「B 偽藥」產品對外販售。是原判決對於賴玉明所提供「B 偽藥」之「樣品」是否含有Sibutramine 成分，其所載理由前後相互扞格，難謂無判決理由矛盾之違法。究竟賴玉明送交抗不自然公司「B 偽藥」之樣品是否含有Sibutramine 成分？該公司員工試吃之「B 偽藥」「樣品」，與該公司送請SGS 公司檢驗之「樣品」有無不同？此與王世明及林玉鈴是否「明知」所販賣之「B 偽藥」產品含有Sibutramine 成分之主觀構成要件攸關，影響其等是否成立本件犯罪之認定，原判決對此項疑點未詳加調查釐清認定明白，而於理由內為前揭矛盾之說明，自有調查未盡及理由矛盾之違法。
㈡、證據雖已調查，但尚有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實及適用法律之基礎者而言，至於證人到庭所為之證言是否可採，乃屬證據調查後法院依自由心證評價證據憑信性（證明力）之問題，尚難以此作為不予傳喚證人調查之理由。王世明於原審主張抗不自然公司對外銷售「B 偽藥」產品前，係於國響公司98年9 月3 日送到之1000盒產品中，以抽驗「5 盒」之方式，送往SGS 公司檢驗，待檢驗確認產品合法後，始對外販售該批產品，且送驗之產品與該公司對外販售之產品具有同一性，為究明檢驗流程，聲請傳訊該公司倉管人員莊秋霞云云（見原審卷二第284 、303 頁）。而原判決於理由內說明：證人莊秋霞於原審雖證稱：伊兼任民權西路小倉庫倉管，在98年9 月3 日收到國響公司寄送之「B 偽藥」1000盒，就抽樣其中5 盒給余秋儀祕書送去SGS 公司檢驗，翌日再（將貨品）轉到五股廠；送驗之5 盒彌封，有外盒，沒有拆開，伊並未確認包裝內之物品等語，……縱認莊秋霞確有自民權西路小倉庫拿取5 盒供檢驗，惟其並非自行前往檢驗公司送件之人，抗不自然公司是否確曾將該5 盒「B 偽藥」送請檢驗，尚非無疑；再王世明提出之SGS 公司98年9 月15日所檢驗之「B 偽藥」係散裝之物，顯與莊秋霞所證述其交予余秋儀秘書之彌封未拆盒裝產品不同。準此，縱莊秋霞確曾交付5
盒「B 偽藥」予余秋儀，則余秋儀是否曾交予王世明或林玉鈴或他人？是否將該等物品送驗？或另送散裝樣品供檢驗？亦非無疑；參以余秋儀係抗不自然公司秘書，與王世明、林玉鈴之關係密切，縱使其到庭，亦難期其能為符合事實之證述；且王世明等人係以賴玉明所提供之未含Sibutramine 成分樣品送請SGS 公司檢驗，此部分顯無再予調查之必要云云（見原判決第31頁倒數第5
行至第32頁第2 行、第32頁倒數第7 行至第33頁第7 行）。依原判決上述說明，係謂縱使莊秋霞確曾交付5 盒「B 偽藥」產品予余秋儀，但該5 盒「B 偽藥」是否確由余秋儀送交SGS 公司檢驗，暨以何種包裝送驗，均非無疑，因而不採信莊秋霞之證言，並以余秋儀係抗不自然公司之秘書，認為縱使其到庭作證，亦難期其為符合事實之證述，因而不再傳訊余秋儀調查王世明請求原審究明之事項。然原審經傳訊莊秋霞後既然仍有上開疑點，則究竟余秋儀是否將該5 盒「B 偽藥」產品送交SGS 公司檢驗？或僅係送交王世明、林玉鈴或他人？其係直接將該彌封未拆盒裝產品送驗，或另送散裝樣品供檢驗？以上疑點與王世明等人於前開送驗之5 盒「B 偽藥」產品與其他國響公司所送到1000盒「B 偽藥」產品是否具有同一成分，以及該1000盒「B 偽藥」產品是否含有偽藥Sibutramine 成分之認定攸關，屬對於王世明及林玉鈴有重大利益之事項，客觀上有調查之必要性及可能性，且王世明於原審之辯護人於原審已主張：若原審認為莊秋霞抽驗產品與送驗產品不具同一性，請斟酌是否依職權傳喚實際送驗之余秋儀到庭作證等語（見原審卷三第301 頁背面）。原審未傳訊證人余秋儀就上述疑點加以調查釐清，遽謂縱使余秋儀到庭亦難期其為符合事實之證述，而以證人將來之證詞是否可採之憑信性問題，作為不予傳喚前揭證人調查之理由，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於前揭壹（即本判決標示撤銷發回）部分，均有撤銷發回更審之原因。至原判決就王世明及林玉鈴說明應不另為無罪諭知部分（見原判決第69、71至74頁），基於審判不可分原則，應併予發回。又王世明及林玉鈴行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行；另藥事法第88條亦於106 年6 月14日修正公布，並自同年月16日施行，原審未及適用新法，此部分案經發回，應注意及之，併此敘明。
貳、上訴駁回部分（即抗不自然公司部分）：
按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決以上訴人抗不自然公司法人之代表人因執行業務，犯藥事法第82條第1 項之罪，依同法第87條規定，對該公司科以同法第82條第1 項之罰金刑，此部分係專科罰金之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，抗不自然公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日