106年度台上字第255號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：106 年 11 月 01 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第255號上　訴　人　洪百里選任辯護人　蔡茂松律師上　訴　人　李慶豐選任辯護人　楊佳璋律師上　訴　人　陳德峯選任辯護人　李金澤律師上　訴　人　賴瀧瀅選任辯護人　李岳明律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年6月30日第二審判決（104 年度金上重訴字第17號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第23342號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、原判決維持第一審論處上訴人洪百里、賴瀧瑩共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑，及論處上訴人李慶豐、陳德峯幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑（李慶豐、陳德峯均諭知附條件之緩刑）之判決，駁回其等及檢察官之第二審上訴。二、上訴意旨㈠、洪百里上訴意旨略以：①、依證人陳効亮（業經另案判刑確定）之證言，可見洪百里僅基於技術提供者之義務，以專家身分解說技術內容，主觀上無與謝忠奇等共同違法吸金之犯意聯絡；洪百里生物科技股份有限公司（下稱洪百里公司）至民國96年11月15日止，仍持有臺中市外埔區「大型微生物資源化處理廠」（下稱外埔廠）45％股份，為履行契約義務而向參觀人員說明技術內容，從未言及可投資藍金科技實業股份有限公司（原名大鼎生物科技股份有限公司，下稱藍金公司）等或投資金額、利息，有證人王臺鳳、楊景雲（均經另案判刑確定）之證言可稽。原判決未說明此等有利證據不能採納之理由，有理由不備之違法。②、原判決未具體說明認定洪百里知悉藍金公司等與投資人間約定顯不相當報酬之證據與理由，僅以推測方式認定有罪，違背經驗與論理法則；洪百里公司因技術授權、轉讓外埔廠之股權及彰化縣芳苑鄉芳苑工業區「彰化一廠」（下稱芳苑廠）之設備暨公司股票，而取得藍金公司支付之價金，此為合法商業行為之對價，洪百里公司依約履行對待給付，由洪百里向藍金等公司之會員講解技術內容，頂多祇屬犯罪構成要件以外之行為。原判決未釐清究竟出於履行契約義務、幫助犯罪或共同犯罪之意思，即認係非法吸金之共同正犯，有理由不備之違法。③、藍金公司與越多投資人簽約，李慶豐、陳德峯即可收取越多委任費，然洪百里未因謝忠奇等人違法吸金而取得任何不法利益，顯見李慶豐、陳德峯之行為與藍金等公司更有直接利害關係，原判決認渠二人為幫助犯，卻認洪百里為共同正犯，亦非適法云云。㈡、李慶豐上訴意旨略稱：①、李慶豐自96年3 月開始對「藍金合約書」鑑證，同年8、9月間即通知將停止鑑證，惟因藍金公司要求，始至同年12月停止鑑證，有陳効亮證詞為證。原判決將「藍金合約書」上所載日期誤認為鑑證日期，認係於96年1 月至同年12月間為藍金公司鑑證，且誤認藍金公司與李慶豐間之委託保管契約即「藍金合約書（委託憑證）」亦為鑑證事項，有認定事實不依證據等違法。②、起訴書列有1298份「藍金合約書（委託憑證）」附於「藍金合約書」後面，李慶豐一向質疑此「藍金合約書（委託憑證）」正本係何人偽造複製而來，原審未詳加調查，有調查職責未盡之違法。③、「藍金合約書」之當事人已簽約並匯款，其條文內容為投資及借款契約，依其還款總額推算利率雖為18％，惟當時實務及學者見解，此利率是否違法尚無定論，故李慶豐事後對此合約予以鑑證，應符合「律師見證規則」規定，又因藍金公司表示其投資事業均已在進行，將資產憑證交付律師保管，乃昭公信，並立切結書承諾全部資產憑證未交齊前，不得將此事對外揭露，李慶豐以執業律師之認知，以為可信，始與其簽訂「藍金合約書（委託憑證）」，卻被認為幫助犯，似認過失行為仍成立幫助犯，有偏於一端未綜其全、判決理由矛盾等違法。④、執行契約見證為律師業務上正當行為，原審之認定將使律師工作權被限制，且事後幫助亦將可能成立幫助犯，有違憲之虞云云。㈢、陳德峯上訴意旨略謂：①、「開立合約書」之簽約日為96年1月29日至同年12月31日，陳德峯審閱契約日為97年2月2 日至同年9 月10日，審閱日在簽約完成後，此時投資人已將資金交給謝忠奇（另案經第一審法院通緝中），謝忠奇非法吸金行為已經完成，陳德峯之審閱行為與非法吸金毫無因果關係，應與幫助犯係於「他人犯罪實行之前或進行中」予以幫助之要件不合。原審未明查時間差，有判決理由相矛盾、適用法則不當之違法。②、陳德峯無幫助謝忠奇非法吸收資金之主觀犯意與客觀事實。蓋投資利率18％並未超過法定最高利率20％，是否違反銀行法，最高法院見解歧異，且陳德峯僅就合約為形式審查，未實質審查合約內容或給予任何意見；陳德峯審閱合約始於97年1月29日，至97年7月14日受謝忠奇委任後，才可能知悉謝忠奇所涉犯罪事實之具體內容，自不能倒果為因認定自始明知「開立合約書」違法；原判決謂陳德峯「自承知悉謝忠奇違反銀行法」，惟陳德峯已多次澄清此乃時間記錯、陳述有誤所致，原審不予採信，實有誤解。③、依證人丁劉淑賢等之陳述，彼等投資多看重投資利潤或產業前景，並非因律師審閱契約才決定或加碼投資，至證人張馨文等雖提到「有看到律師見證章」，亦無因有律師見證才決意投資之證詞。原判決認投資人係因律師審閱契約而強化其投資意願，與卷證資料不符，況投資者1012餘人，僅此5 人之證詞，何能為陳德峯不利之認定；原審未予調查究明，有調查職責未盡之違法云云。㈣、賴瀧瀅上訴意旨略云：賴瀧瀅並非於前案執行完畢後之5 年內故意再犯，依刑法第74條第1項第2款規定，應符合緩刑要件。同案被告周家茵之情形相同，仍獲緩刑宣告，賴瀧瀅卻未獲緩刑宣告，有違平等與罪刑相當原則，並有理由不備之違法云云。三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。四、經查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈡、原判決綜合全辯論意旨及調查所得之直接、間接證據資料，依法認定：①、洪百里、賴瀧瀅與謝忠奇、陳効亮等人均明知非銀行或未經主管機關許可經營銀行業務者，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，仍基於共同犯意聯絡，於96年至97年間，以藍金公司及開立、開拓生物科技股份有限公司（下稱開立公司、開拓公司）經營海洋深層水或有機肥料，與洪百里公司技術合作，在外埔廠、芳苑廠等地經營有機廢棄物處理廠，獲利豐厚可期為由，向不特定多數人招攬、遊說而吸收資金，約定給以顯不相當之利息（換算年利率約18.25 ％至20％），共向約2320人次吸收資金新臺幣（下同）19億8253萬2000元；謝忠奇統籌綜理此集團之設立、營運；賴瀧瀅為臺北登凰營業處業務人員，負責招攬、遊說投資人投資；洪百里為洪百里公司實際負責人，洪百里公司承受百盈系統科技股份有限公司（下稱百盈公司）向臺中市外埔區公所承包堆肥處理試範實驗之外埔廠經營權後，洪百里明知藍金公司等非法吸收資金，與謝忠奇洽商後，仍於96年間二度辦理公司增資登記（96年3 月間虛偽增資5000萬元違反公司法部分，已另案判刑確定），將外埔廠全部股權及芳苑廠大部分股權轉讓給藍金等公司，因而自謝忠奇等集團取得5800萬元、4000萬元、4120萬元，洪百里則負責提供外埔廠、芳苑廠給藍金等公司會員或有意投資民眾參觀，並在各場合說明廢棄物處理之流程及技術，使投資人深信以生物菌種處理有機廢棄物而產製肥料，獲利可期，又提供洪百里公司股票給藍金等公司搭贈或出售予員工或投資人，而與謝忠奇等人共同遂行非法吸金犯行。②、李慶豐為律師，明知謝忠奇集團以顯不相當之報酬，向不特定人招攬吸收資金，竟基於幫助犯意，於96年1月至同年12月間，以每份400元代價，在藍金公司與投資人簽立之「藍金合約書」上蓋章鑑證，復明知未受託保管藍金公司投資洪百里公司之資產證明文件，仍與謝忠奇簽立「藍金合約書（委託憑證）」，使投資人誤信藍金公司之資產憑證已交給公正律師李慶豐保管，及該合約業經律師「鑑證」，投資應屬適法穩當，而安心出資，幫助謝忠奇集團得以遂行非法吸金，累積投資人次1298人，交易紀錄2260筆，投資金額約10億元，李慶豐收取「鑑證」費合計51萬9200元。③、陳德峯為律師，明知謝忠奇集團以顯不相當報酬，向不特定人招攬吸收資金，亦基於幫助犯意，自97年2月至同年9月間，以每份200 元代價，為開立公司用以招攬不特定人投資之「開立合約書」上蓋章審閱，以幫助謝忠奇集團得以該合約經律師「審閱」而取信於投資大眾出資，累積投資人次1012人，交易紀錄2377筆，投資金額9 億餘元，陳德峯收取「審閱」報酬20萬2400元等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。對洪百里、李慶豐、陳德峯否認犯罪之所辯，認不足採信，及陳効亮等證言如何不能為彼等有利證明，於理由內予以指駁、說明甚詳。並就確認之事實，說明洪百里與謝忠奇等如何有非法吸收資金之共同犯意聯絡，洪百里並提供場所供投資人參觀且說明廢棄物處理流程，又提供股票給藍金公司搭贈或出售，而分擔部分犯行，自應就全部行為同負其責，為共同正犯，暨李慶豐、陳德峯二人如何主觀上知悉謝忠奇集團向全省各地不特定人非法吸收資金，猶分別於「藍金合約書」、「開立合約書」上蓋章鑑證、審閱，李慶豐且簽立「藍金合約書（委託憑證）」，附於「藍金合約書」上，使謝忠奇等集團得以此取信投資人安心出資，即係對非法吸收資金行為施以助力，該當幫助犯行之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指不適用法則、判決理由不備、矛盾等違法情事。㈢、銀行法第29條第1項、第29條之1等規定，立法目的在維護經濟金融秩序，嚴懲地下金融行為，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引，致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其處罰對象為「收受存款之人」，此與刑法重利罪係處罰「放款之人」利用他人急迫、輕率、無經驗而收取重利者不同。銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否明顯高於一般銀行之定存利率，以決定之。如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、報酬明顯超過一般銀行存款利率，優厚至能使多數人或不特定人受吸引，而容易交付款項或資金，即該當銀行法第29條之1 之要件，非謂應受民法最高利率規定之拘束，或應以刑法上重利罪之觀念為認定標準。原判決認謝忠奇等人以藍金等公司與洪百里公司技術合作，在外埔廠、芳苑廠等地經營有機廢棄物處理等為由，向不特定人招攬投資（或資借）以吸收資金，每單位36000元或40000元，約定給以換算後約年息18.25％至20 ％之報酬，其負責招攬之業務員依層級及業績給以獎金，合計吸收約2320人次之投資人，此等報酬較諸當時銀行存款利率超出甚多，顯足以吸引一般社會投資大眾，而屬「與本金顯不相當之高利」，該當於銀行法第29條之1 「視為收受存款行為」之要件等旨，詳加論述。並敘明：律師固有執行業務之自由，惟究不能等同於執行業務中有犯罪行為時，仍不能成立犯罪，且律師之工作權與防制違反銀行法犯罪之國家社會法益相衡之下，並未居於凌駕或應受優先保障的基本權地位，無所謂違反憲法工作權保障之可言。所為論斷，有卷存資料可憑，核無違背法令情形。㈣、刑法第74條第1 項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」是以前案執行完畢或赦免之時間，與「後案判決」時間相距未滿5 年者，即不得於後案宣告緩刑。查賴瀧瀅前於98年間因違反證券交易法案件，經法院於減刑後判處有期徒刑1 月15日確定，於101年11月13日易科罰金執行完畢，本件則係「105年6 月30日宣示判決」，有相關資料在卷可稽。原判決因而說明賴瀧瀅在前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本罪而受有期徒刑之宣告，即不符合宣告緩刑要件之理由。且依卷內資料，同案被告周家茵之前案有期徒刑6月乃99年10月5日執行完畢，與賴瀧瀅之情形不同，其指摘原審未予宣告緩刑係違背公平原則云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘，難謂為合法之第三審上訴理由。㈤、上訴人等其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，或未具體指摘有何應於審判期日調查之證據未予調查，均非適法之第三審上訴理由。應認上訴人等4人之上訴皆違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 106 年 11 月 1 日最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 11 月 3 日

最高法院106年度台上字第255號

關鍵資訊