最高法院 - 一○六年度台上字第二六號（違反證券交易法等罪）- 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台上字第二六號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張俊宏選任辯護人　張　靜律師陳宏銘律師李漢中律師上　訴　人即　被　告　林慧珍選任辯護人兼原審辯護人林嫦芬律師上　訴　人（被　告）　郭源泉選任辯護人　徐秀鳳律師上　訴　人（被　告）　邵俊雄選任辯護人　李建賢律師上　訴　人（被　告）　郭維鴻選任辯護人　楊山池律師上　訴　人（被　告）　黃燿德上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月十九日第二審更審判決（一０三年度金上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一０五一八號、九十四年度偵字第一一三六二、一一三六三、二一二六０號、九十五年度偵字第一七八一、二五０六、九三０三、一００五八號），提起上訴（林慧珍部分，由其原審辯護人林嫦芬律師代為上訴），本院判決如下：主文上訴駁回。理由甲、原判決事實欄（下稱事實欄）壹之一、二及四部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告張俊宏、林慧珍、上訴人郭源泉、邵俊雄、郭維鴻（下稱張俊宏等五人）有事實欄壹之一（包括原判決附表「下稱附表」三及四」）；張俊宏、林慧珍有事實欄壹之二（包括㈠及㈡）；上訴人黃燿德有事實欄壹之二、㈠；張俊宏有事實欄壹之四所記載之犯罪事實。並說明張俊宏、林慧珍、郭源泉（下稱張俊宏等三人）就事實欄壹之一所述先後二次背信犯行，及張俊宏、林慧珍就事實欄壹之二（包括㈠及㈡）所述前後二次使公司為不利益交易犯行，均時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應分別依民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪（並未予以加重其刑，見原判決第一一六、一二０、一二一頁）；張俊宏等三人及邵俊雄、郭維鴻、黃燿德（下稱張俊宏等六人）所犯各罪，俱符合刑事妥速審判法第七條規定，皆應據以減輕其刑，因而撤銷第一審關於張俊宏等六人事實欄壹之一、二及四部分（按原判決主文欄「下稱主文欄」第一項係記載「原判決『即第一審判決』撤銷」，並非精確）之科刑判決，改判㈠就事實欄壹之一所述犯行，依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重分別論張俊宏等五人以共同法人之行為負責人，犯八十九年七月十九日修正公布、九十年一月十五日施行之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪（下稱證券交易法之虛偽記載罪），張俊宏處有期徒刑一年六月、林慧珍處有期徒刑一年四月、郭源泉處有期徒刑一年二月、邵俊雄處有期徒刑四月、郭維鴻處有期徒刑六月，並均適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，張俊宏減為有期徒刑九月、林慧珍減為有期徒刑八月、郭源泉減為有期徒刑七月、邵俊雄減為有期徒刑二月、郭維鴻減為有期徒刑三月，暨就其中宣告及減得之刑在有期徒刑六月以下者，諭知易科罰金之折算標準。㈡就事實欄壹之二（包括㈠及㈡）所述犯行，分別論張俊宏、林慧珍以共同連續犯八十九年七月十九日修正公布、九十年一月十五日施行之證券交易法第一百七十一條第二款之使公司為不利益交易罪（下稱證券交易法之使公司為不利益交易罪），張俊宏處有期徒刑一年六月、林慧珍處有期徒刑一年四月；就事實欄壹之二、㈡所述犯行，論黃燿德以共同犯證券交易法之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑四月，並均適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，張俊宏減為有期徒刑九月、林慧珍減為有期徒刑八月、黃燿德減為有期徒刑二月。㈢就事實欄壹之四所述犯行，論張俊宏以共同犯證券交易法之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑一年四月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑八月。㈣就張俊宏所處及減得之有期徒刑九月、九月、八月，定應執行有期徒刑二年。㈤就林慧珍所處及減得之有期徒刑八月、八月，定應執行有期徒刑一年三月。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。檢察官對張俊宏事實欄壹之一、二及四所述犯行；林慧珍（即事實欄壹之一及二所述）部分，提起上訴，其上訴意旨略以：⑴就事實欄壹之一所述犯行，於主文欄（即附表一編號一及附表二編號一之「主文」欄）係記載張俊宏、林慧珍犯「『八十九年七月十九日』修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪」，於原判決理由欄（下稱理由欄）則記載「張俊宏、林慧珍犯『七十七年一月二十九日』修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪」，有判決主文與理由矛盾之違法。⑵事實欄壹之一、㈡認定，張俊宏、林慧珍以虛偽不實之附表三所示土地、建物（下稱台中不動產）買賣契約書及虛偽記載會計傳票、帳簿之方式，盜領全民電通投資股份有限公司（下稱全民電通公司）之款項等情，其中盜領款項犯行，應係犯行為時即一０三年六月十八日修正公布（同年月二十日生效）前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（下稱詐欺取財罪），而非一０三年六月十八日修正公布（同年月二十日生效）前刑法第三百四十二條第一項之背信罪（下稱背信罪）。原判決就上開盜領款項犯行，論以背信罪，並以之與事實欄壹之一、㈠所述虛增價金購買台中不動產犯行所犯背信罪，論以連續犯，有判決適用法則不當之違誤。又事實欄壹之一、㈠所述犯行，係應論以背信罪，事實欄壹之一、㈡及㈢所述犯行，則應從一重論以證券交易法之虛偽記載罪，並予以分論併罰，始為適法。況原判決除認定張俊宏、林慧珍有事實欄壹之一、㈠及㈡所述犯行外，另有事實欄壹之一、㈢所述犯行，既有二次行為，自應就此先後二次犯行分別論罪。乃原判決就全部犯行從一重論以證券交易法之虛偽記載罪，又未說明未予分論併罰所憑理由，有判決理由不備及適用法則不當之違法。⑶關於事實欄壹之二（包括㈠及㈡）所述犯行，因怡鴻科技股份有限公司（下稱怡鴻公司）、懋德國際科技股份有限公司（下稱懋德公司）之股價甚低，並無投資價值。張俊宏、林慧珍之本意，應係在侵占全民電通公司之款項，而非所謂投資。張俊宏、林慧珍以全民電通公司名義投資怡鴻公司、懋德公司，用以索取高達四成之回扣，應係一行為共同連續犯刑法第三百三十六條第一項之業務侵占罪（下稱業務侵占罪）及證券交易法之使公司為不利益交易罪，並從一重處斷。原判決僅論以共同連續犯證券交易法之使公司為不利益交易罪，而未論及所犯業務侵占罪，有判決適用法則不當之違誤。⑷張俊宏、林慧珍事實欄壹之一所述犯行，使全民電通公司損失高達新台幣（下同）五千多萬元；事實欄壹之二（包括㈠及㈡）所述犯行，使全民電通公司損失多達一億元，並圖利自己中飽私囊，且事後毫無悔意，又未賠償全民電通公司之損失，原判決僅對張俊宏處有期徒刑一年六月、一年六月，對林慧珍處有期徒刑一年四月、一年四月，均屬過輕，有違比例原則、罪刑相當原則。又張俊宏關於事實欄壹之四所述犯行，使全民電通公司損失有一億五千萬元之多，且未有悔意，拒絕賠償全民電通公司，犯後態度不佳。原判決對張俊宏僅量處有期徒刑一年四月，同樣量刑過輕，有違比例原則等語。張俊宏上訴意旨略以：⑴事實欄壹之一所述犯行部分：①張俊宏於第一審供述，依全民電通公司「取得或處分資產處理程序」（下稱「取得或處分資產處理程序」）規定，購買不動產需要經過鑑價，而且價金超過一億元還要經過董事會同意等語，所述真意係表明，張俊宏身為全民電通公司董事長，有權決定購買台中不動產之大方向（九十年十一月十二日修正公布前公司法第二百零二條規定，公司業務之執行，除依公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均「得」而非「應」由董事會決議行之，故董事長有權決定），其於事後才知悉購買台中不動產未經過鑑價及董事會同意，並非承認於事前就上情有所認識。又張俊宏及其他董事均不具法律專業，係依主管機關要求於董事會討論及決議通過修正「取得或處分資產管理程序」，實在難以真正瞭解內容。再張俊宏當時身兼數職，不免諸事忙碌致有所疏忽。原判決未依職權傳喚其他出席董事，用以調查上述討論及決議修正「取得或處分資產處理程序」之實際情形，即不採張俊宏所辯並非明知故犯等情，遽認張俊宏於決定購買台中不動產前，即就應經過鑑價及董事會同意之規定有所認識，有調查職責未盡、採證不合證據法則及判決適用法則不當之違法。②台中不動產之市值究竟若干，各方看法及估價彼此不同，且相差甚鉅（從三千三百多萬元至一億二千多萬元不等）。故全民電通公司以一億一千萬元之價格購買台中不動產，未必不符合當時市場交易行情。原判決以合作金庫銀行台中分行對邦廷建設股份有限公司（下稱邦廷公司）就台中不動產之估價額五千七百三十一萬元，縱採取張俊宏所指銀行貸款之成數（即以不動產市價之八成設定最高限額抵押權之最高限額，再以最高限額之八成為實際貸款之最高額度）作為計算基礎，回算台中不動產之市價約八千九百五十五萬元為由，據以認定全民電通公司蒙受一千萬餘元之損害，有不符無罪推定原則及罪疑惟輕原則之違誤。③張俊宏不知全民電通公司購買台中不動產之價格係一億一千萬元，亦不知另有簽訂價格為一億四千八百萬元之虛偽不實買賣契約書。原判決於未有積極證據之情形下，即採取不無可能推諉責任之郭源泉、林慧珍、朱○貴等人所為不實陳述，率認張俊宏就購買台中不動產之全部過程，係知情並參與其事，有認定事實不合證據法則之違法。④全民電通公司經理趙○倩係證稱，郭源泉、朱○貴於八十九年九月二十九日，有將兩袋現金搬進全民電通公司張俊宏之辦公室（下稱辦公室）。但趙○倩不知張俊宏當時是否在辦公室內，亦未親眼看見張俊宏收下現金一千五百萬元等情。又依張俊宏秘書謝○貞之證述可知，於銀行人員搬運上開現金時，張俊宏正在辦公室會客廳接見訪客或外出用餐，是林慧珍交付現金二百五十萬予謝○貞辦理𠥔款等情。則張俊宏是否確有經由郭源泉、朱○貴收受現金一千五百萬元，尚非無疑。原判決採取林慧珍、郭源泉、朱○貴之說詞，不採趙○倩、謝○貞所為上開有利於張俊宏之證述，並未說明所憑理由，有判決理由不備及採證違反證據法則之違誤。⑵事實欄壹之二（包括㈠及㈡）所述犯行部分：①卷內有關全民電通公司八十八年九月三十日第二屆「第二次」董事會會議紀錄，就討論事項「長期投資處理原則討論案」所記載決議內容，或係「於每次董事會前三天將欲討論之投資案評估報告，以E-Mail或傳真方式照會董事」（下稱甲會議紀錄），或為「照案通過。另於每次董事會前三天將欲討論之投資案評估報告，以E-Mail或傳真方式照會董事」（下稱乙會議紀錄）及附件「長期投資處理（份「按應係『分』之誤」）原則討論案」（下稱會議附件），並不相同。原判決認定事實上係趙○倩於事後所作成之乙會議紀錄及會議附件，作為全民電通公司從事長期投資之內控規定，而未說明不採張俊宏所指甲會議紀錄方屬真正之全民電通公司第二屆「第二次」董事會會議紀錄所憑理由，有判決理由不備及採證違反證據法則之違法。②由蔡○堅於原審之證述可知，張俊宏係擬參選不分區立法委員，根本不用花費所謂選舉費用。又張俊宏不貪錢財，不需用錢，亦不缺錢。原判決採信葉○一所稱張俊宏因選舉所需籌措金錢，投資怡鴻公司、懋德公司以索取回扣情節，罔顧上述蔡○堅之證述，遽為不利於張俊宏之認定，又未說明所憑理由，有判決理由不備之違誤。③依葉○一於上訴審之陳述可知，葉健一確實有告訴張俊宏，全民電通公司董事長有核可五千萬元長期投資之權限，不必經過董事會。張俊宏係聽信葉○一之說詞，不知全民電通公司有長期投資之內控規定，誤認根本不必先行提報董事會同意，並無犯罪故意可言。又黃燿德具名簽報投資怡鴻公司之簽呈（下稱投資怡鴻公司簽呈）所記載日期「九十年一月十二日」，業經黃燿德於上訴審陳明，係實際正確日期等情，並無證據證明有所謂倒填日期之情事。理由欄說明黃燿德有在投資怡鴻公司簽呈倒填日期之情形，核屬推斷臆測之詞，於法不合。再不論於辦公室第一次商討，抑或在台北市銅山街張俊宏與林慧珍住處（下稱銅山街住處）第二次商討全民電通公司投資案，均係於「九十年一月十二日」之前。原判決卻認定「於九十年一、二月間起」，張俊宏、林慧珍、葉○一、黃燿德等人在辦公室商討全民電通公司投資案以從中索取回扣等情，顯與事實不符。另葉○一於原審證稱「張俊宏沒有特別要我去找什麼投資標的。我剛任職時，張俊宏沒有說找我進去是要我特別找什麼投資標的。我投資那些公司都是在很自然的情況之下」、「張俊宏沒有指示我，鄭○玲是我自己去找的」。原判決猶認定張俊宏與林慧珍、葉○一、黃燿德在辦公室商討假借投資怡鴻公司、懋德公司以索取回扣，顯與上開卷內證據資料不符。另張俊宏決定投資怡鴻公司、懋德公司時，不知係購買永美投資股份有限公司（下稱永美公司）所持有之「老股」，一直以為是購買「增資股」，此有投資怡鴻公司簽呈及由葉○一具名簽報投資懋德公司之簽呈（下稱投資懋德公司簽呈）之記載及黃燿德於第一審之證述可據。原判決無視於投資怡鴻公司簽呈、投資懋德公司簽呈所記載之內容，遽為不利於張俊宏之認定，有採證違反證據法則及判決理由不備、矛盾之違法。④葉○一於調查員詢問時供述：「我認知投資怡鴻公司及懋德公司即是要取得股票，至於取得怡鴻公司及懋德公司之現金增資股或向永美公司購買持有之怡鴻公司及懋德公司股票，都沒有什麼不同。」其於檢察官訊問時，亦有大致相同之證述，足認葉○一係向張俊宏報告投資怡鴻公司、懋德公司之「增資股」，而實際上係購買「老股」，張俊宏根本不知情。原判決未能詳細斟酌上開葉○一所為有利於張俊宏之證詞，即率認張俊宏明知其情，有判決理由不備及採證違反證據法則之違誤。⑤葉○一依林慧珍指示匯款一百十萬元予台灣藝術博物館，作為購買藝術品之價金，不能因此即認匯款與張俊宏有關。又縱使是張俊宏購買藝術品，仍不能逕認張俊宏知悉匯款來源是鄭○玲所交付佣金（回扣）。原判決僅依台灣藝術博物館負責人李○香在調查員詢問、檢察官訊問時證稱，其只認識張俊宏，有名女子於電話中表示是張俊宏決定購買藝術品等情，即率為不利於張俊宏之認定，難認符合證據法則。⑥依永美公司負責人鄭○玲於檢察事務官詢問、檢察官訊問時之陳述，足證葉○一就投資怡鴻公司，向鄭○玲索取二百五十萬元佣金，係葉○一所為。又葉○一係於第一審證述時，才提及投資懋德公司也有向鄭○玲索取佣金二百五十萬元。再鄭○玲於檢察官訊問時及第一審，係證述投資怡鴻公司有支付二百五十萬元佣金予葉○一，並未及於投資懋德公司也有另外支付二百五十萬元佣金予葉○一。原判決認定鄭○玲就投資怡鴻公司、懋德公司，分別支付二百五十萬元佣金予葉○一，且張俊宏係屬共同正犯，難認符合證據法則。⑦原判決既認定黃燿德與張俊宏、葉○一、林慧珍共同商討自全民電通公司投資案索取回扣，卻又認定黃燿德未參與投資懋德公司以索取回扣。又葉○一係陳述，張俊宏、林慧珍、黃燿德、葉○一在銅山街住處，討論全民電通公司投資案；黃燿德則陳稱，在銅山街住處只有討論投資怡鴻公司，並未提及投資懋德公司等情。原判決既採信黃燿德之說詞，認定黃燿德未參與投資懋德公司以索取回扣，可見葉○一所為陳述明顯虛偽不實。原判決竟採取葉○一之證述，而為不利於張俊宏之認定，有判決理由矛盾之違法。⑧葉○一先後於偵查、審判中之陳述，有諸多矛盾不合，又其部分不利於張俊宏之陳述，業據上訴審摒棄不採，因此判決張俊宏此部分被訴事實無罪確定，葉○一所為陳述之憑信性，相當值得懷疑。原審未能深入調查、審酌，即單憑葉○一所為陳述，而無其他確實補強證據可佐，率為不利於張俊宏之認定，有調查職責未盡、判決理由不備及採證不符證據法則之違誤。⑶事實欄壹之四所示犯行部分：①「取得或處分資產處理程序」於張俊宏於八十八年六月二十八日接任董事長前即已存在，張俊宏在第二屆第一次至第六次董事會及第二屆第一、二次臨時董事會，除第二屆第三次及第四次董事會外，均不曾就「取得或處分資產處理程序」有所決議。原判決逕認張俊宏主觀上知悉「取得或處分資產處理程序」之內控規定，顯然過於武斷。②修○徽係詐騙集團之首腦，韓○華為修○徽在台同夥，張俊宏事實上受韓○華、修○徽等人所欺騙，乃單純受害者，絕非所謂共同正犯。又張俊宏主觀上不知修○徽所引介海外投資之實質內容，縱使全民電通公司九十二年四月二十五日工作會議紀錄記載，購買「歐盛銀行」海外共同基金避險操作，亦不能證明張俊宏知悉實際上係屬高風險之衍生性金融商品。再張俊宏始終皆由他人得知此等海外投資為「定存」，應不致於有風險存在。且「歐盛國際公司」人員黃○豪於原審證述，是「定存」金融商品，亦即存入銀行取得「利息」等情，益徵張俊宏主觀上認為是「定存」無訛。原判決未能進一步調查、審酌張俊宏主觀上之認知，已有調查職責未盡之違法。且原判決未說明黃○豪所證上情，不足據以認定張俊宏欠缺主觀犯意之依據，亦有判決理由不備之違誤。③原判決理由未說明關於進行海外「定存」之營業常規內容及有何具體違反營業常規之情事？即遽認張俊宏違反營業常規，已有判決理由不備之違法。又原判決僅以國內、外金融機構之可掌控性，作為對全民電通公司有利與否之依據，亦與經驗法則、論理法則有違。④張俊宏縱使參與全民電通公司匯款至海外帳戶，但係於有第三人介入，將款項轉至全民電通公司無法查知之帳戶，才造成全民電通公司損失，倘張俊宏未就此有所指示，則單純匯款與造成損失間之因果關係已產生重大偏離，亦即遭到阻斷。況匯款被盜領後，追查容易與否，應與認定張俊宏「使全民電通公司為不利益交易」無關。原判決未就此調查、審酌，僅以張俊宏有參與匯款至海外帳戶，使全民電通公司無法掌控，且所為不合營業常規為由，即逕認張俊宏所為與全民電通公司所受損害間，具有相當因果關係，而為不利於張俊宏之認定，有判決理由不備之違法云云。林慧珍上訴意旨略以：⑴林慧珍所犯證券交易法之虛偽記載罪、證券交易法之使公司為不利益交易罪，其最重法定刑本分別為有期徒刑五年、七年，又合於數罪併罰之規定，並無依修正後刑法第五十一條第五款規定，定應執行刑高達有期徒刑三十年之可能（原判決就林慧珍所犯上開二罪，係分別量處有期徒刑一年四月、一年四月，各減為有期徒刑八月、八月，應執行有期徒刑一年三月）；依修正後刑法第三十一條第一項但書規定，得以減輕其刑，自應以修正後刑法之規定對林慧珍較為有利。原判決認為修正後刑法之規定，並未對林慧珍較為有利，因而適用修正前刑法之規定，有判決適用法則不當之違法。⑵全民電通公司從未授權林慧珍處理業務，林慧珍係完全聽命於張俊宏行事。依原判決認定全民電通公司授權林慧珍處理事務之時間為「九十二年三月二十六日」，而全民電通公司購買台中不動產及投資怡鴻公司、懋德公司，係發生於「八十九、九十年間」，顯與所謂全民電通公司授權林慧珍處理事務無關。原判決單憑林慧珍係張俊宏之同居女友，即率認林慧珍應就事實欄壹之一及二（包括㈠及㈡）所述犯行負責，已有判決理由矛盾之違法。又原判決以林慧珍、邵俊雄、郭維鴻雖非受全民電通公司委託處理事務之人，但與具有此等身分關係之張俊宏、郭源泉共犯，仍應論以共同正犯，然林慧珍並未實際參與其事。原判決就認定林慧珍有犯意聯絡及行為分擔等情，並未詳細敘明所憑理由，亦有判決理由不備之違誤。⑶原審未調查就全民電通公司以一億一千萬元之價格購買台中不動產，究係何人與李○泗議定價格？何人代表簽約？何人指示製作虛偽不實之買賣契約、會計傳票、帳簿及登入會計事項之電腦資料？林慧珍如何參與其事？即為不利於林慧珍之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑷並無任何積極證據足以證明林慧珍有參與商議投資怡鴻公司、懋德公司，亦無任何事證可以證明林慧珍知悉投資購買怡鴻公司、懋德公司係違背營業常規。原判決僅憑葉○一之主觀認知，以及林慧珍為張俊宏之同居女友，即遽為不利於林慧珍之認定，有判決理由不備之違誤。⑸自蔡○緞（按係葉○一之岳母）銀行帳戶提領一千萬元，雖係以陳○燕（按係林慧珍之女兒）名義購買同額台銀支票，惟相關提款單等資料顯示筆跡為葉○一之配偶所為，而非林慧珍、陳○燕所提領，可知林慧珍從未保管過張○玉、蔡○緞等人之銀行帳戶存摺、印章、提款卡等物品。原審未就此調查、審酌，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。郭源泉上訴意旨略以：⑴原判決認定郭源泉擔任全民電通公司財務總監（下稱財務總監），係引用全民電通公司第二屆第二次臨時董事會、第二屆第五次董事會會議紀錄為據。惟上開會議紀錄係私文書，所記載內容未必真實。又郭源泉並未參加上開會議，且未允諾出任財務總監，亦未接到聘書，與民法第五百二十八條有關委任契約之規定不合。郭源泉係與張俊宏相識，又具會計專業，才受張俊宏請託偶爾幫忙簽名確認全民電通公司之會計傳票。至於全民電通公司應如何作成決策，郭源泉完全不知情。況全民電通公司八十九年全年度之會計傳票共計近千張之多，幾乎全為全民電通公司財務經理趙○倩及會計黃○筠製作、用印，僅寥寥數張有郭源泉覆核、簽名，足見郭源泉僅偶爾受託協助覆核會計傳票，並依要求在其上簽名表示有看過會計傳票，並非本於財務總監之職務而簽核。又依全民電通公司之八十九年度、九十年度年報，並無財務部，亦無財務總監一職，而所謂八十九年二月十八日第二屆第二次臨時董事會決議討論事項五：「部門調整及主管聘任案」所為決議（按包括通過決議建制財務部及聘任顧問郭源泉兼任財務總監），或未依此決議確實執行，或根本不存在此決議。全民電通公司是否確實依法召開上開會議、董事是否出席等情，仍不無疑問。又林慧珍於第一審證稱：全民電通公司聘任經理級以上人員除經董事會同意外，一定會簽一份同意書，如果郭源泉有接受任何職務，一定會有同意書。全民電通公司從來沒有財務總監這個職務名稱；朱○貴於台灣台北地方法院一０二年度訴字第二四九號違反商業會計法案件證述，八十九年二月十八日只是一般餐會，並非正式召開第二屆第二次臨時董事會。是張俊宏表示要郭源泉擔任財務總監，但郭源泉並未答應等語，足認郭源泉並未擔任財務總監。再卷內並無郭源泉之聘任契約書，亦無郭源泉所具辭任書。另顧問係外部諮詢人士，財務總監為內部員工，兼任顧問及財務總監，即與常理不合。況郭源泉當時擔任昌源財務資訊股份有限公司總經理，依公司法第三十二條前段規定，不得擔任其他公司經理人。原判決逕為不利於郭源泉之認定，有調查職責未盡、判決理由不備及採證違背證據法則之違法。⑵原判決援引李○泗、洪○、宋○菁、朱○貴等人證詞，憑以認定郭源泉有參與購買台中不動產之過程。然洪○、宋○菁、朱○貴等人均未陳稱郭源泉於簽約時在場或簽發付款支票，而李○泗明確指稱簽約日期係「八十九年八月五日前一、二天」，亦即「八十九年八月三、四日」，而郭源泉當時人在國外，於同年月五日才返國，足證郭源泉不但未參與議價，亦未參加簽約及付款。原判決認定郭源泉參與購買台中不動產等情，有認定事實悖於論理法則、經驗法則之違誤。⑶郭源泉係因協助確認全民電通公司購買台中不動產會計科目，才於事後應要求在相關支出憑證上簽名，以確認有此交易及支出，並非郭源泉擔任財務總監而簽核。又郭源泉係轉達張俊宏指示領取款項，用以支付購買台中不動產之價金，並非明知有價差存在，猶與張俊宏等人共謀挪用價差款項。原判決以郭源泉交代趙○倩提領現金一千五百萬元，即遽為不利於郭源泉之認定，自屬違反論理法則。⑷邵俊雄交付郭源泉七十四萬元，係郭維鴻答謝郭源泉介紹不動產買賣之答謝金，而郭維鴻確因郭源泉轉介而完成台中不動產買賣。原判決猶認定郭源泉係不法收受上開款項，有悖論理法則、經驗法則。⑸全民電通公司前會計經理鄧○（係於八十九年十月十三日到職）證稱，全民電通公司會計傳票或請款單毋庸經郭源泉事前審閱或事後覆核，任職時無人與其辦理交接等情，足見郭源泉確實並非全民電通公司之財務主管。原判決以編號○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○之會計傳票之覆核欄位，係郭源泉簽核為由，不採鄧○所證上情。惟上開三張會計傳票日期為八十九年九月二十九日，鄧○既尚未到職，自然無從由鄧○覆核，而由受張俊宏委託之郭源泉簽名。原判決所為說明與所憑證據資料不合，有判決理由矛盾之違誤云云。邵俊雄上訴意旨略以：⑴理由欄就邵俊雄所為犯行，或說明係「犯『八十九年七月十九日』修正公布證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪」，或說明係「犯『七十七年一月二十九日』修正公布證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪」，於據上論斷欄則引用「八十九年七月十九日」修正公布證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定，前後齟齬不合，有判決理由矛盾之違法。⑵原判決引用郭維鴻、宋○菁於檢察官訊問時之證述，於理由欄說明：全民電通公司廠商付款簽收簿（下稱簽收簿）上之「郭維鴻」印文，係由邵俊雄向郭維鴻取得印章後，轉交郭源泉使用等語。惟郭維鴻於第一審係證述，邵俊雄只有單純介紹郭維鴻擔任仲介，郭維鴻並未將印章交給邵俊雄，簽收簿上面之印文是郭維鴻自己加蓋等語。原判決未說明不採郭維鴻於第一審所證上情之理由，有判決理由不備之違法。⑶依事實欄壹之一認定之犯罪事實，邵俊雄並未參與全民電通公司購買台中不動產之簽約過程，實在無從知悉另有價金為一億一千萬元之買賣契約書存在。原判決認定郭源泉委請「知情」之邵俊雄代為尋找合格仲介幫忙處理簽訂價金為一億四千八百萬元之虛偽不實買賣契約書事宜，有認定事實不依證據之違誤。⑷郭源泉指示郭維鴻製作價金為一億四千八百萬元之虛偽不實買賣契約書時，邵俊雄並不在場。邵俊雄既不知當時簽約之買賣價金，又未參與簽訂價金為一億一千萬元之買賣契約書，無法知悉有價差存在及買賣契約書有虛偽不實情事，應無行使業務登載不實文書之犯意聯絡。⑸邵俊雄並非專業會計人士，對全民電通公司製作相關帳簿、會計傳票，並無置喙餘地，更無從知悉財務報表內容。又全民電通公司既於九十年四月二十六日、九十一年四月二十六日，始由不知情之簽證會計師黃耀明完成簽證，實難認邵俊雄就此部分犯行，與張俊宏、林慧珍、郭源泉等人有犯意聯絡及行為分擔。依「所犯重於所知，從其所知」之法理，原判決逕認邵俊雄應就此部分犯行成立共同正犯，有認定事實不合證據法則之違法云云。郭維鴻上訴意旨略以：⑴卷內並無任何積極證據資料足以證明郭維鴻知悉台中不動產之市場價格，或經告知全民電通公司向邦廷公司購買台中不動產之實際價格。又郭源泉係透過邵俊雄介紹土地代書才找到郭維鴻，委由郭維鴻撰擬價金為一億四千八百萬元之台中不動產買賣契約書。以郭維鴻與張俊宏、郭源泉、朱○貴、林慧珍等人皆素不相識，為掩飾謀取買賣價差之不法犯行，通常不可能亦無必要將真正買賣價金為一億一千萬元之事告知郭維鴻，應係單純利用不知情之郭維鴻而已。則原判決逕認郭維鴻明知就台中不動產簽訂價格為一億四千八百萬元之買賣契約書，係屬虛偽不實，有認定事實未依證據之違法。⑵郭維鴻並未受出賣人邦廷公司負責人李○泗委託，最初係代理徐○生簽訂買賣契約書，而非邦廷公司或李○泗，且出賣人亦非邦廷公司。理由欄說明：以郭維鴻未經邦廷公司委託，即以賣方代理人自居出售他人之不動產等語，顯與民法委任代理之法律關係相悖，所為論述說明亦不合邏輯，有違反論理法則之違誤。⑶郭維鴻擔任仲介及土地代書，僅簡單撰擬買賣契約書卻獲得較高代價，或係幸運所致，不能因此即認有參與謀議不法行為。又依李○泗於第一審之證述，一般仲介買賣佣金係向買方收取買賣價金之百分之一，以及向賣方收取百分之三。郭維鴻乃依業界慣例，按買賣價金百分之二收取仲介費用，並開立統一發票，且退佣百分之一予邵俊雄、郭源泉，並未逾越一般行情，不能逕認郭維鴻即有犯意聯絡。原判決徒以郭維鴻撰擬買賣契約書獲得一百四十八萬元之高額報酬，即推測認定郭維鴻明知價金為一億四千八百萬元之買賣契約書係虛偽不實，有認定事實不合證據法則之違法。⑷張俊宏等人早已計劃重訂價金為一億四千八百萬元之虛偽不實買賣契約書，並於八十九年九月二十九日簽約當天，領取一千五百萬元現金，足認在八十九年九月二十九日之前，即已完成全部犯罪謀議，郭維鴻只是依指示辦事而已，亦即單純賺取佣金而被利用之工具，應無所謂犯意聯絡可言。⑸原判決認定郭維鴻明知全民電通公司為證券交易法所定之公開發行公司，並未敘明有何證據可資證明。⑹價金為一億四千八百萬元之虛偽不實買賣契約書並未記載出賣人係何人，應屬無效契約，全民電通公司會計、出納竟據以支付價金，顯係全民電通公司董事長張俊宏及相關財務人員促成其事，絕非郭維鴻共謀所致。原判決無視於徐○生參與簽訂價金為一億一千萬元之買賣契約書，且授權郭維鴻另行簽訂價金為一億四千八百萬元之虛偽不實買賣契約書，經判決無罪確定等情，率認郭維鴻有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯，有判決理由不備及認定事實不符證據法則之違誤云云。黃燿德上訴意旨略以：⑴原判決主要是以會計師賴○陽證述：依其簽證之怡鴻公司八十九年度財務報表，怡鴻公司於八十九年度係虧損七億五千五百多萬元等語，及賴○陽於「九十年五月三日」所出具怡鴻公司查核報告，據以認定黃燿德對投資怡鴻公司之判斷不合營業常規。惟黃燿德署名提報之投資怡鴻公司簽呈記載：「怡鴻公司八十八年營業額五億八千萬元，純益三千零七十萬元，八十九年十一月暫決報表五億三千萬元，純益五千一百萬元，營運尚佳」等詞，足認所為評估及投資決策，係依據會計師酈○煊出具之「會計師查核報告」中有關怡鴻公司八十七年、八十八年之資產負債表、損益表等相關財務報表顯示，怡鴻公司為財務健全且獲利穩定之公司。又賴○陽於第一審證述，怡鴻公司八十八年財務報表，於重編前是獲利三千多萬元，在重編後是虧損一億四千多萬元等語。如果賴○陽所陳上情無訛，能否認定黃燿德於「九十年一月十二日」提出投資怡鴻公司簽呈時，即已對怡鴻公司有虧損一事知情，仍有疑義。況怡鴻公司於「九十年一月十五日」由董事會決議辦理現金增資，並經經濟部於「九十年三月六日」核准在案。足認黃燿德於提出投資怡鴻公司簽呈時，不論會計師或經濟部均認為怡鴻公司之財務健全，並未蓄意假造怡鴻公司經營績效良好。則黃燿德依葉○一事先繕打之簽呈及所附之怡鴻公司財務報表，於投資怡鴻公司簽呈上署名，所為判斷應屬符合營業常規。原判決未詳為論述不採投資怡鴻公司簽呈所記載日期「九十年一月十二日」係屬實在之有利證據，而為不利於黃燿德之認定，有判決理由不備之違法。⑵依鄭○玲於第一審之證述可知，黃燿德提出投資怡鴻公司簽呈時，葉○一尚未與鄭美玲洽談購買股票及給予回扣等事宜，而係於提出投資怡鴻公司簽呈之後，始由葉○一主導與鄭○玲協議。則原判決所採取葉○一於上訴審有關黃燿德參與其事之證詞，顯與鄭○玲所述情節不同，不能盡信。又黃燿德並未於全民電通公司任職，有何權利及如何指示葉○一收取回扣？既有多達二千萬元回扣，黃燿德何以分文未取？原判決不採鄭○玲所為有利於黃燿德之證詞，認定黃燿德知情並參與收取回扣，又並未詳細說明所憑理由，即率為不利於黃燿德之認定，有判決理由不備之違誤。⑶依鄭○玲於第一審證述，其係於九十年年中，因怡鴻公司收不到帳款，經詢問後才得知怡鴻公司財務有問題等情，足證鄭○玲係在黃燿德於「九十年一月十二日」在投資怡鴻公司簽呈上署名之後，始知怡鴻公司財務不佳。又黃燿德並非怡鴻公司內部人員，如何能夠提早知道怡鴻公司之財務狀況。再低價出售持股，係屬尋常可見之社會狀態，又給予仲介佣金並無不法可言。原判決逕以鄭○玲就出售永美公司所持有怡鴻公司股份給予回扣，即率認黃燿德於事前即知悉怡鴻公司經營狀況不佳，有採證違反論理法則、經驗法則之違法云云。經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。事實欄壹之一所述犯行部分：⒈原判決審酌理由欄乙、壹、二所述卷內具體事證，不採張俊宏等五人所辯各情，因而認定張俊宏等五人有事實欄壹之一所記載之犯罪事實（包括張俊宏等五人間有犯意聯絡及行為分擔），已逐一詳為敘明其論斷之理由（見原判決第二一至五七頁）。⒉原判決認為張俊宏等三人就事實欄壹之一、㈠所述犯行，係犯背信罪；張俊宏等五人就事實欄壹之一、㈡及㈢所述犯行，係犯背信罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪（下稱行使業務登載不實文書罪）及證券交易法之虛偽記載罪（見原判決第一一四至一一六頁。原判決第一一五頁將證券交易法修正公布日期「八十九年七月十九日」，誤載為「七十七年一月二十九日」，詳後述）。並說明張俊宏等三人先後二次背信犯行，應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪；張俊宏等五人所犯上開三罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論以證券交易法之虛偽記載罪（見原判決第一一四至一一六頁）。而背信罪、行使業務登載不實文書罪，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件（證券交易法之虛偽記載罪得上訴於第三審法院）。張俊宏等五人上訴意旨關於指摘背信罪、行使業務登載不實文書罪違背法令部分（包括張俊宏上訴意旨⑴、①、②、④；郭源泉上訴意旨⑵、⑷；邵俊雄上訴意旨⑵、⑶；郭維鴻上訴意旨⑴至⑶所指各情，僅與原判決認定張俊宏等五人有背信、行使業務登載不實文書犯行有關，而與認定證券交易法之虛偽記載犯行無涉者），並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認定張俊宏等五人就證券交易法之虛偽記載犯行有犯意聯絡及行為分擔所為論敘說明，有何違背法令之情形，並非上訴第三審之適法理由。⒊以原判決援引郭源泉之供述及李○泗、洪○、趙○倩、宋○菁、朱○貴、郭維鴻、邵俊雄等人之證述，並參酌支付購買台中不動產之款項等相關資料，據以說明郭源泉實際參與簽訂價金分別為一億一千萬元、一億四千八百萬元買賣契約書及支付款項過程（見原判決第三六至五一頁），且郭源泉係專業會計師，姑且不論有無擔任財務總監，原判決認定郭源泉就事實欄壹之一、㈡及㈢所述證券交易法之虛偽記載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自有所本。⒋全民電通公司購買台中不動產之金額龐大，且給付價款之程序繁複，一般人不難得知其具有相當營業規模及完整會計制度。又依原判決認定之購買台中不動產經過及付款情形，邵俊雄、郭維鴻係與在全民電通公司有重要影響力之郭源泉（財務總監）接觸合作，且實際參與時間不短，介入程度非淺，邵俊雄、郭維鴻雖非全民電通公司人員，亦非專業會計人士，仍難謂對全民電通公司係依證券交易法所定發行有價證券之公司，確實一無所知。再林慧珍既與張俊宏同居，並長期出入全民電通公司，且始終參與其事，又居於主導地位，尤難認其不知全民電通公司之確實屬性及相關會計作業。原判決認定張俊宏等五人就事實欄壹之一、㈡及㈢所述證券交易法之虛偽記載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已說明所憑理由（見原判決第五二、五三頁），應屬有據。事實欄壹之二所示犯行部分：⒈原判決審酌理由欄乙、貳、二及三所述卷內具體事證，不採張俊宏、林慧珍、黃燿德所辯各情，因而認定張俊宏、林慧珍有事實欄壹之二（包括㈠及㈡）；黃燿德有事實欄壹之二、㈠所記載之犯罪事實（包括張俊宏、林慧珍與黃燿德間有犯意聯絡及行為分擔），已逐一詳細說明其論斷之理由（見原判決第五七至七九頁）。⒉張俊宏上訴意旨⑵、①所指，甲會議紀錄、乙會議紀錄之內容有所不同云云，以甲會議紀錄、乙會議紀錄所記載內容（見上訴審卷十二第三七七至三八０頁），僅屬簡詳有別，並無明顯互相矛盾或截然不同之情形，即使張俊宏所認可之甲會議紀錄所記載決議內容，亦未否決會議附件「長期投資處理原則討論案」，無礙於原判決就此所為論斷說明，尚不得據為有利於張俊宏之認定。原判決未進一步說明採取乙會議紀錄而不採甲會議紀錄之內容所憑理由，尚無不可。⒊張俊宏上訴意旨⑵、②所指，張俊宏不貪錢財、不缺金錢及不必花費選舉費用等情，核屬陳述者個人之主觀意見（評價），非關客觀事實，依刑事訴訟法第一百六十條規定，並非證明張俊宏有無被訴利用投資怡鴻公司、懋德公司以索取回扣犯行之適格證據。⒋原判決認為投資怡鴻公司簽呈所註記日期「九十年一月十二日」，並非確實日期，不能據為有利於張俊宏、林慧珍、黃燿德之認定，已扼要敘明所憑依據（見原判決第七五、七六頁）。以葉○一係遲至「九十年二月十四日」始行批示，原判決認為「九十年一月十二日」並非確實日期，應屬有據。則原判決認定張俊宏、林慧珍、黃燿德與葉○一係於「九十年一、二月間」起，商討由全民電通公司投資案牟取回扣，並由葉○一於「九十年二月間」向鄭○玲提出購買永美公司持有之怡鴻公司、懋德公司股份，以索取四成回扣等情，並無矛盾不合可言。⒌原判決認定張俊宏知情參與事實欄壹之二（包括㈠及㈡）所述犯行，係依憑張俊宏之供述及葉○一、鄭○玲、黃燿德、李○香等人之陳述，暨鄭○玲支付回扣款項之流向等相關資料（見原判決第六四至六六頁），並非單憑葉○一所為不利於張俊宏之陳述，而無確實補強證據可佐。又葉○一、鄭○玲、黃燿德於偵查、審判中前後所為供述，未必全然實在可信。原判決綜合審酌葉○一、鄭○玲、黃燿德前後所為供述，並參酌卷內其他事證資料，據以斟酌採取，並無不可。縱使葉○一之部分陳述，業據法院捨棄不取，而為有利於張俊宏之認定，仍然無妨。張俊宏上訴意旨⑵、③、④、⑥單純列舉葉○一、鄭○玲、黃燿德所為對張俊宏有利之特定陳述，及以葉○一所為不利於張俊宏之部分陳述，為上訴審所摒棄不採為由，指摘原判決採證違法云云，難認有據。⒍原判決認定全民電通公司授權林慧珍處理事務，係針對事實欄壹之三所述犯行而言，與事實欄壹之二所述犯行無涉。林慧珍上訴意旨⑵指稱，原判決認定全民電通公司授權林慧珍處理事務時間係「九十二年三月二十六日」，而投資怡鴻公司、懋德公司時間為「九十年間」，原判決認為林慧珍應就此負責，有判決理由矛盾之違法云云，應屬誤會。⒎原判決既認定林慧珍與葉○一係共同正犯，應就全部犯罪行為共同負責，則林慧珍上訴意旨⑸所指，自蔡○緞之銀行帳戶提領金錢，及林慧珍並未保管相關銀行帳戶存摺、印章、提款卡等情，不能據為有利於林慧珍之認定。⒏原判決認定黃燿德一起商討自全民電通公司投資案索取回扣，而僅實際參與投資怡鴻公司索取回扣，而未包括投資懋德公司等情。以投資怡鴻公司、懋德公司為由索取回扣，原本可以各行其事，並非絕無可能。⒐決定投資怡鴻公司與否，本應多方評估週詳考量其實際營業及財務情形，不能單憑怡鴻公司之財務報表、董事會增資決議、經濟部核准增資等形式上資料。理由欄說明：如果怡鴻公司營運正常，鄭○玲豈肯以低價出售永美公司所持有股票，甚至給予高達「四成」之回扣等語（見原判決第六九頁），應有所本。是以，黃燿德上訴意旨⑴及⑵指稱，依酈○煊所出具之「會計師查核報告」、財務報表及賴○陽有關重編財務報表前後異動情形之陳述，不能逕認黃燿德於事前確實知悉怡鴻公司營運狀況不佳；黃燿德上訴意旨⑴所指，怡鴻公司董事會決議辦理增資並經經濟部核准等情，與怡鴻公司實際經營績效良窳，並無直接關聯，均不足據為有利於黃燿德之認定。⒑參與不法犯行之動機、目的，或囿於交情、人情世故，或屈從上級壓力，並未侷限於朋分犯罪所得。黃燿德上訴意旨⑵所指，投資怡鴻公司有取得多達二千萬元回扣，黃燿德分文未取等情，不能據為有利於黃燿德之認定。事實欄壹之四所示犯行部分：⒈原判決審酌理由欄乙、肆、二所述卷內具體事證，不採張俊宏所辯各情，因而認定張俊宏有事實欄壹之四所記載之犯罪事實，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第八三至一０五頁）。⒉依原判決認定及說明，張俊宏決定投資外匯保證金交易，不合營業常規，係包括違反「取得或處分資產處理程序」之內控規定在內（見原判決第一五、一六、九０、九一、一００、一０一頁）。又原判決已認定及說明，張俊宏擅自投資外匯保證金交易，而非所謂海外「定存」（見原判決第一三頁、第一０二至一０五頁）。張俊宏上訴意旨⑶、②及③所指，投資海外「定存」之營業常規內容等情，與張俊宏是否成立犯罪並無直接關聯。原審未就此贅為調查、審酌及說明，於法尚無不合。⒊原判決認定全民電通公司對所匯出一億五千萬元資金失去掌控能力，及投資失利產生鉅額虧損，致全民電通公司遭受損害等情，已該當於證券交易法之使公司為不利益交易罪之構成要件。至於資金如何轉匯及發生虧損後之殘餘資金被不法侵占等情，與認定全民電通公司遭受上開損害，未有直接關聯，均對已成立之犯罪不生影響。張俊宏上訴意旨⑶、④指稱，全民電通公司之匯款有轉匯及被盜領情形，因果關係已經阻斷云云，洵不足取。綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有張俊宏等五人上訴意旨所指調查職責未盡、理由不備、矛盾及採證不符證據法則之違法。理由欄說明：林慧珍就事實欄壹之一及二所示犯行，於修正前、後刑法之規定各有有利、不利之情形，經綜合比較結果，修正後刑法之規定，並未較有利於林慧珍，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法之規定等語（見原判決第一０八至一一０頁）。林慧珍上訴意旨⑴指稱，若適用修正後刑法之規定，有刑法第三十一條第一項但書減輕其刑規定之適用，應以修正後刑法之規定較為有利云云。惟林慧珍關於事實欄壹之一及二（包括㈠及㈡）所述犯行，倘適用修正前刑法之規定，前者就所犯三罪，係適用修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重處斷，後者就先後二次犯行，係適用修正前刑法第五十六條連續犯規定，僅論以一罪，若適用修正後刑法之規定，前者就所犯三罪，後者就先後兩次犯行，則應予以分論併罰。原判決認為修正後刑法之規定，對林慧珍並未較為有利，因此適用修正前刑法之規定，於法自無不合。理由欄已說明：張俊宏等五人就事實欄壹之一、㈠所犯背信罪；事實欄壹之一、㈡及㈢所犯背信、行使業務登載不實文書、證券交易法之虛偽記載罪，其中先後二次背信犯行，應依連續犯規定論以一罪，而背信、行使業務登載不實文書、證券交易法之虛偽記載罪間，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，論以一罪等語（見原判決第一一六頁），並無不合。檢察官上訴意旨⑵僅指稱，事實欄壹之一、㈠所犯背信罪，與事實欄壹之一、㈡及㈢所述犯行從一重所犯證券交易法之虛偽記載罪，應予以分論併罰，而未指明事實欄壹之一（包括㈠至㈢）所犯各罪，何以未有方法結果之牽連關係，難認可取。關於事實欄壹之一所示犯行，原判決於張俊宏、林慧珍、郭源泉、邵俊雄、郭維鴻之主文欄，係記載「犯『八十九年七月十九日』修正公布證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪」；理由欄則記載「犯『七十七年一月二十九日』或『八十九年七月十九日』修正公布證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪」；於據上論斷欄係援引「八十九年七月十九日」修正公布證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載罪（見原判決第二、三、一一四、一一五、一三一頁），參酌理由欄說明：張俊宏等五人行為後證券交易法第一百七十四條迭次修正公布，經法律修正比較適用結果，應適用「八十九年七月十九日」修正公布（九十年一月十五日施行）證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定等語（見原判決第一一三、一一四頁），其中「七十七年一月二十九日」（見原判決第一一五頁），顯係「八十九年七月十九日」之誤植，既與判決本旨不生影響，由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得據為第三審上訴之理由。關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就事實欄壹之一及之二（包括㈠及㈡）所述犯行，各處張俊宏有期徒刑一年六月（均減為有期徒刑九月），各處林慧珍有期徒刑一年四月（均減為有期徒刑八月）；就事實欄壹之四所述犯行，處張俊宏有期徒刑一年四月（減為有期徒刑八月），已詳為審酌刑法第五十七條所定科刑輕重標準（包括檢察官上訴意旨所指，全民電通公司所受鉅額損失及犯罪後態度等情）之一切情狀而為量刑（見原判決第一二八、一二九頁）。以張俊宏、林慧珍所犯證券交易法之虛偽記載罪（法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二百四十萬元以下罰金）、證券交易法之使公司為不利益交易罪（法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金），經適用刑事妥速審判法第七條規定，予以減輕其刑，原判決所為量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，難認有檢察官上訴意旨⑶所指量刑過輕，違反比例原則、罪刑相當原則之違法。檢察官對張俊宏、林慧珍及張俊宏等六人此部分上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷，或量刑裁量權行使之事項，任意指摘有調查職責未盡等違法，核均非上訴第三審之適法理由。至檢察官及張俊宏等六人其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於證券交易法之虛偽記載罪、證券交易法之使公司為不利益交易罪部分，有何違背法令之情形。應認本件檢察官對張俊宏、林慧珍及張俊宏等六人關於上開二罪部分之上訴，皆為違背法律上之程式，俱予以駁回。又按有實質上或裁判上一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回有關證券交易法之虛偽記載罪部分之上訴。原判決認張俊宏等五人牽連所犯背信罪、行使業務登載不實文書罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，檢察官對張俊宏、林慧珍及張俊宏等五人關於此二罪部分之上訴，已無從併為實體上審判，自毋庸逐一記載及審酌關於此二罪部分之上訴理由（檢察官上訴意旨⑵及⑶指稱，張俊宏、林慧珍事實欄壹之一所述犯行，其中盜領款項部分，應成立詐欺取財罪而非背信罪；就事實欄壹之二所述犯行，應另成立業務侵占罪等語。以詐欺取財罪、業務侵占罪，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第四款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，亦毋庸審酌），併予駁回。乙、事實欄壹之三部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。本件張俊宏不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，自應視為全部上訴。原判決就事實欄壹之三所述犯行，論處張俊宏背信罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。張俊宏猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月十六日最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道法官林立華法官黃斯偉法官何菁莪法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年三月二十三日

最高法院一○六年度台上字第二六號

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