最高法院 - 106年度台上字第262號（貪污） - 2026 司法院判決書查詢系統

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、30881、31998、33067、33515、33521號， 101年度偵字第11 75、1909、2415、2722、2979、2980、3393、4484、4746號， 101 年度偵緝字第441號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷部分本件原判決認定上訴人即被告曾茂山、傅育寧、張萬隆、葉振翼、張崇仁等有罪部分、劉創任、蕭道志、潘教寧、蕭茂生、吳有正、柯份、吳玉美、張世明、郭慶基、黃耀輝、趙榮景( 不含被訴於民國99年12月間收受歐克公司賄賂無罪部分) 部分，均有如其事實欄所載之受賄犯行；另上訴人即被告魏富來、被告呂永崇共同行求賄賂蕭茂生(原判決22附表一編號2)、魏富來共同交付賄賂潘教寧、曾茂山(原判決22附表一編號4、5)，與上訴人蕭豐裕共同交付賄賂張世明、郭慶基(原判決22附表一編號3、6之1) ，上訴人沈宗毅交付賄賂葉振翼(原判決9附表一編號17) ，被告李慕柔、程小玲行賄柯份(原判決1附表一編號3)、李慕柔期約潘教寧(原判決1附表一編號7)、100年6月3日交付賄賂趙榮景(原判決附表一編號6之2)，上訴人鄭得興交付賄賂予潘教寧(原判決21附表一編號2)各等情，各犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之行賄罪 (各詳如原判決所載)等情。因將第一審以上被告部分之判決撤銷，改判仍論處曾茂山、傅育寧、張萬隆、葉振翼、張崇仁、劉創任、蕭道志、潘教寧、蕭茂生、吳有正、柯份、吳玉美、張世明、郭慶基、黃耀輝、趙榮景上開部分犯公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑 (各詳如原判決所載)。就魏富來、蕭豐裕、呂永崇、沈宗毅，各論處貪污治罪條例第11條第4項、第1項之行賄罪刑 (各詳如原判決所載)。復以吳永裕被訴自94年至 98 學年度受賄部分，經審理結果，以此部分犯罪不能成立，因將第一審關於吳永裕此部分之判決撤銷，改判為無罪之諭知；另被告李慕柔、程小玲被訴於100年6月3日、同月8日行賄柯份、於97 年12月23日及99年5月4日行賄劉創任、於99年5月間對趙榮景行賄新臺幣（下同）10萬元部分，經審理結果，此部分犯罪均不能成立，但因公訴意旨認與其等有罪部分具裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。固非無見。（甲）有罪部分個別撤銷之理由壹、黃耀輝部分(原判決編號《下稱原判決》8) 一、按有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第310條第2款、第379條第14 款分別定有明文。又貪污治罪條例第5條第1項第3 款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提。而所謂職務上行為之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之行為，以為回報；公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思。二、原判決8引用證人李慕柔於偵查及第一審審理中證稱：歐克食品股份有限公司(下稱歐克公司)第一次去標新北市(改制前臺北縣)板橋區(改制前板橋市，以下皆以改制後行政區域稱之)江翠國民中學（下稱江翠國中，以下所述之國小、國中或高中均屬公立學校，並均在新北市，各校名稱前均不再冠以新北市）是最後一名或倒數第二，伊拜託張再興校長向黃耀輝校長表達歐克公司沒那麼差，公司投標若遇到什麼，都會想向校長表達；歐克公司為順利得標，於99 年固定行賄黃耀輝每月總用餐學生人數乘以3元等語（原判決8第58頁第10至14行），資為不利黃耀輝之論據之一。惟證人張再興於第一審102年10月16日審理時證以：伊未依李慕柔之託向黃耀輝打電話或關說等語 (見第一審筆錄卷13第97頁反面至98頁反面)。如張再興所證無訛，似與李慕柔於第一審所證尚有歧異，該證述是否可採為黃耀輝有利之證據，原審未予詳酌，復未說明不予採納之理由，遽認黃耀輝此部分所為涉犯不違背職務收受賄賂犯行，除嫌率斷外，並有判決理由不備之違誤。三、原判決事實記載:「柯進成(原審已判刑確定) 為津津盒餐有限公司（下稱津津公司）實際負責人，為求能順利得標江翠國中100學年度中央餐廚採購案，並認校長有控制得標結果之權，遂思以行賄校長之方式為之，而於開標前之100年6、7 月間某日至江翠國中校長室拜訪黃耀輝並請其幫忙，黃耀輝明知柯進成為津津公司之負責人，雖未認知柯進成意在求取其能以違背職務之方式協助津津公司得標，惟已認知柯進成所言係基於其為江翠國中校長之身分具有承辦中央餐廚採購案之權責而冀求能順利得標100 學年中央餐廚採購案，且明知承辦採購案為其職務上行為，不得從中收取任何對價即賄賂，猶覆以：在他校擔任評委時均給予津津公司較高分數等語，柯進成即告以若得標將予感謝而達成期約。嗣於津津公司得標前開標案後，柯進成即於 100年10月間某日持以茶葉禮盒包裝之20萬元賄款至江翠國中校長室，黃耀輝明知柯進成所持款項係基於其前所承諾順利得標之對價，猶基於對於職務上行為收受賄賂之犯意收受之。」（原判決8第9頁倒數第10行至第10頁第6行）。認定柯進成於開標前之100 年6、7月間某日拜訪黃耀輝，並與黃耀輝達成若得標將予酬謝之期約。然柯進成於第一審審理時證稱: 「 (辯護人問: 江翠國中100學年度營養午餐，你有無事前去拜託或行賄黃耀輝?) 有去拜訪過，但沒有約定或請求他幫忙，就是禮貌性拜訪，黃耀輝說招標不一定，因為評選委員很多，不一定就是我們做．．．」等語 (見第一審卷13第77 頁背面)。果該部分筆錄所載無誤，柯進成當時並未與黃耀輝達成若得標將予酬謝之期約，原判決對柯進成該部分有利黃耀輝之證述，並未說明其何以不予採信之理由，有判決理由不備之違誤。四、原判決事實又載稱:「陳秀暖(原審已判刑確定)為金龍盒餐團膳有限公司（下稱金龍公司）實際負責人，並為江翠國中99學年度中央餐廚採購案供餐廠商，為求能於履約期間內供餐順利，倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工程款，並能增加出餐量，亦認校長有此決策權，遂思以行賄校長之方式為之，而於99學年度供餐期間某日，將以禮盒包裝之10萬元款項交予呂宇平(原審已判刑確定)，並指示廖憲彬、呂宇平同至江翠國中校長室交予黃耀輝。黃耀輝明知廖憲彬、呂宇平為金龍公司總經理及業務人員，其雖未認知廖憲彬、呂宇平意在求取其能以違背職務之方式包庇金龍公司之供餐缺失或提高出餐量，惟已認知供餐廠商交付之金錢意在求取其能於職務範圍內使金龍公司供餐順利．．．」（原判決8第10頁第8行至第19行)。認定黃耀輝知悉廖憲彬、呂宇平交款之意係基於其前所承諾順利得標之對價；而廖憲彬、呂宇平所持款項係求供餐順利對價。惟原判決所引據證人陳秀暖於第一審審理中證稱：（問：提示你於調詢時稱「因為呂宇平跟我說江翠國中的出餐量很少，出餐量都被其他廠商包了，我就請呂宇平去江翠國中找校長黃耀輝洽談，呂宇平回公司向我回報表示要支付黃耀輝10萬元做為回扣，出餐量才會增加，我就準備10萬元現金，請呂宇平交給黃耀輝，呂宇平支付10萬元給黃耀輝之後，99年度在江翠國中的出餐量確實有增加」有無此事？）我有跟呂宇平講說叫他去跟校長表達我們要回饋給學校、贊助學校，量太少的話，搬運工就拿去了，我們會盡量做好一點，看能不能分配一點給我們，做生意就是要有量才有辦法生存。99學年度還有再支付一筆20萬元，但後來公司出狀況，廖憲彬有向校長取回」等由（原判決8 第59 頁第14行至倒數第6行)。依上開理由之說明，陳秀暖、廖憲彬、呂宇平行賄之目的，似在積極求供餐量增加，而非消極之供餐順利。其事實之認定與理由之說明不一，有判決理由矛盾之違誤。況參諸證人廖憲彬於第一審審理中證稱：陳秀暖有告訴我為求讓票選即供餐量增加，我有與呂宇平一同至江翠國中校長室交付以禮盒包裝之10萬元各等語，證人呂宇平於第一審審理中證稱：「 (辯護人問: 你們去找黃耀輝的目的為何？) 當時是希望出餐量能不能再多一點．．．」等語（見第一審筆錄卷12 第183頁背面），黃耀輝當時應悉廖憲彬、呂宇平意在求取金龍公司之供餐增加。此既與黃耀輝收賄之對價原因有關，原判決未予說明其取捨之心證理由，有判決理由不備之違誤。貳、李慕柔、程小玲行賄柯份(原判決1)及柯份受賄部分(原判決3) 一、原判決１事實一之㈢記載：「李慕柔為求歐克公司能得標蘆洲區蘆洲國民小學 (下稱蘆洲國小)中央餐廚採購案，並能於得標後之履約期間內順利供餐完畢，倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工程款，並認校長柯份有控制得標結果與包庇供餐缺失之權，遂與程小玲、林孟蓁及陳思妤共同基於對於公務員違背職務上行為交付賄賂之犯意聯絡，為下列行賄犯行：1．99學年度部分：①於99學年度某日，由李慕柔指示程小玲計算蘆洲國小99年8、9月供餐人數乘以3元之數額後，指示會計人員領取42000元，由程小玲將現金置放於信封袋中連同茶葉禮盒以膠帶密封，交由不知情之黃美珠持往蘆洲國小校長室交付予柯份。②於99年12 月7日、100年1月12日、100年3月21日，由李慕柔分別指示歐克公司某員工計算蘆洲國小99年10月及11月、99年12月及100年1月、100年2月及3月供餐人數乘以3元之數額後，指示員工領取74000元、72000元、60000元並將現金置放於信封袋中連同茶葉禮盒以膠帶密封，交由不知情之黃美珠或其他員工持往蘆洲國小校長室交付予柯份。③綜上，李慕柔、程小玲及林孟蓁共計於99學年度接續交付賄款248000元予柯份。」 (原判決1第5頁至第6頁）。認定李慕柔、程小玲及林孟蓁、陳思妤間均共同基於對於公務員違背職務上行為交付賄賂之犯意聯絡，並有行為之分擔。惟其事實欄中之１①、②部分，並未詳載李慕柔、程小玲與林孟蓁間如何就99年度行賄柯份部分有行為之分擔（見原判決１第6頁第9至19行），即嫌疏略。二、 (一)按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268 條、第267條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，其判決即屬同法第379條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。又同法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。而裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依同法第267條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張。倘該案件經法院審理結果，認為起訴部分不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全部之關係，依同法第268條規定，法院不得就未經起訴之其他事實為審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違背法令。 (二)依本件起訴書及其附表所載之事實，就柯份99年度受賄部分，僅記載有於100年6月初收受10萬元賄款一次之犯行（起訴書第22、80 頁），雖檢察官另追加起訴書3份，但仍未就柯份部份追加新犯罪事實，嗣檢察官又於101年12月10日、同年月25日及102年1月25日提出補充理由書(三)、(五)、( 八)，記載柯份就有關99年度受賄部分，尚有於99年12月7日、100年1月12日、同年3月21 日之違背職務收受賄賂罪之犯行等情，但仍均未記載係追加起訴該部分事實之文意，且於第一審102年3月22日審理中，檢察官雖陳述柯份就其補充理由書 (三)有上開犯行，並當庭表示：「就本署補充理由書 ( 五)提請貴院併予注意之涉案被告及所犯法條 (歐克公司行賄及被告柯份收賄，係一體兩面之情況，請綜合歐克公司及被告柯份部分之犯罪清單及待證事實，全面調查認定該部分之犯罪事實」，及102年5月1日審理中就其補充理由書 (五)、(八)部分，仍並當庭表示同一旨意 (見第一審卷5第161至162頁、269至270頁); 再於102年11月25 日審理中就其關於補充理由書 (五)所載上開事實陳述 (見第一審卷15 第64至65頁 )。然均未表明係追加起訴上開部分之事實，則究竟檢察官提出之補充理由書 (三)、(五)、(八) 及當庭之前開陳述，係追加起訴？請求併辦？或僅促請原審注意柯份尚有未經起訴犯行之意？尚有未明，原判決就此並未詳予論述其依憑，即認柯份99學年度中有關99年12月7 日、100年1月12日、同年3月21 日部分，應構成職務上收受賄賂罪，而予以論科，另100年6月初部分則認為不成立犯罪，但因公訴人認與起訴判決有罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知（原判決3第87至90頁、第7頁、第53至64頁），即有理由不備之違誤。三、刑事訴訟法第164條第1項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，亦即證物須踐行「實物提示」，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此「實物提示」規定，於當事人對於「有無證物存在」或「證物之同一性」有爭議時，更須嚴格遵守，否則難認證據經合法調查，並有礙被告防禦權利及可能影響判決結果。另偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，為所謂之「派生證據」。於被告或訴訟關係人對監聽譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，以確保被告之訴訟防禦權行使及判決結果之正確性。尚難以法院於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，即謂該監聽錄音帶證據已經合法調查。柯份於103年3月23日具狀向原審法院請求檢送李慕柔、程小玲、林孟蓁、呂宇平及陳思妤監聽錄音帶，以辨明相關監聽譯文之真正等語（見原審卷狀甲卷3第30頁）。則柯份及其辯護人就上揭證據調查請求，既據說明質疑監聽譯文內容之正確性，即屬對監聽錄音帶譯文與錄音帶證物之同一性爭執，原審就此未勘驗有爭議部分之監聽錄音帶，竟遽說明柯份及其辯護人於原審準備程序及審理中均未表示監聽錄音帶譯文與錄音檔案有何不一致之情事，而未踐行合法之調查證據程序(見原判決3第18頁倒數第12行至倒數第6行)，逕為不利柯份之認定，復未於判決理由說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自有違法，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。參、李慕柔期約潘教寧部分(原判決1附表一編號7) 原判決事實記載：「呂宇平為使歐克公司能夠順利得標永和區網溪國民小學(下稱網溪國小)100學年度中央餐廚採購案，並認校長有控制標案得標結果之權，即以『3』之手勢表示歐克公司若能得標，願意給付30萬元之賄款，潘教寧雖未認知呂宇平意在求取其能以違背職務之方式協助歐克公司得標，惟已認知供餐廠商交付之金錢意在求取其能於職務範圍內使歐克公司順利得標，且承辦採購案為其職務上行為，不得從中收取任何對價即賄賂，猶微笑以對未表示反對，表示同意而與呂宇平達成期約；呂宇平見已與潘教寧達成期約..... 」等情 (見原判決1第11頁第14至22行)，並於理由內說明: 「.... 被告李慕柔與呂宇平共同對於違背職務上行為與潘教寧期約之犯行，堪以認定」、「被告李慕柔於事實欄二 (七)所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員違背職務之行為期約賄賂罪。」等由 (原判決1第62頁倒數第1、2行、第74頁第3至5行)。均認定李慕柔係犯非公務員對於公務員違背職務之行為期約賄賂罪。但其附表二編號14所處之宣告刑則記載：「李慕柔共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之交付賄賂罪，處有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。」 ( 原判決1第108頁）。其事實、理由之記載與附表之宣告刑不一，有判決理由矛盾之違誤。肆、李慕柔、程小玲行賄趙榮景及趙榮景受賄部分(原判決1、3)一、原判決記載之事實與理由矛盾原判決事實記載:「李慕柔為求歐克公司能順利得標土城區安和國民小學(下稱安和國小)100學年度中央餐廚採購案，遂承前行賄模式，於100年6月3日，指示程小玲交代會計人員賴玉秀提領現金，並由程小玲將10萬元現金以信封袋包裝後，置放於以膠帶密封之茶葉禮盒中，交由不知情之賴玉秀送至安和國小校長室交予趙榮景....」(原判決3第9頁第5行至第9行)。惟其理由則引用共同被告程小玲於調查局、偵查時說明零用金帳記載的「安大」、「安小大大」、「安和小」應該指的也是趙榮景；100年6月3日李慕柔指示要領20 萬元給趙榮景，賴玉秀製作委託書後，由賴玉秀送給趙榮景等語(原判決3第66頁倒數第6行至倒數第3行)。前後認定交付金額不一，有事實與理由矛盾之違誤。二、原判決理由雖又說明：上揭事實，業據證人即共同被告李慕柔於調詢、偵查及第一審審理中證述：100年零用金帳「100年6月3日安大＄100,000」是歐克公司投標100年安和國小中央餐廚採購案決標前給趙榮景賄款，同樣是由伊交代程小玲準備，由林孟蓁等歐克公司人員拿去給趙榮景等語（原判決3第65頁倒數第10行至第66頁第2行)。惟李慕柔於調詢中證述：100年6月3日10萬元部分並無印象；再於第一審審理中證稱：「100年6月3日那筆我沒有經手，我有問程小玲，那(她)說她不知道這筆，所以這筆，我完全不知情」「就6月3 日那筆我不知道」等語 (見第一審筆錄卷6第160頁正背面、第一審筆錄卷7第120頁背面、原審卷12第141頁背面)。原判決就李慕柔前後不一之證述，並未說明其取捨之心證理由，有理由不備之違誤。伍、吳玉美部分(原判決3) 一、刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」而同法第166條第1項亦明定，當事人、辯護人聲請傳喚之證人，於審判長為人別訊問後，由當事人或辯護人直接詰問之。此詰問證人之權利，屬於訴訟防禦權之一部分。原判決理由雖敘明證人黃美珠就吳玉美涉案部分於偵查中所為之證述，第一審於行準備期日前均已諭請辯護人具狀陳報就本案所欲行使對質詰問權之證人，而依吳玉美及辯護人具狀所載，對上開證人並未聲請行使詰問權，且於第一審行準備期日時經曉諭是否聲請傳喚時，僅表明不捨棄詰問權，復於第一審102年11月 25日審判期日時，審判長訊問就本案尚有何證據請求調查時，吳玉美及其辯護人均答稱沒有，顯見吳玉美認並無傳喚上揭證人調查詰問之必要。又該證人之偵訊筆錄，經原審於審判期日依法定程序提示並告以要旨，而完成合法之調查，自均得採為認定吳玉美犯罪事實之證據等由（原判決3第14頁倒數第12行至第15頁第1行）。惟吳玉美之原審選任辯護人於原審103年9月11日準備程序中及104年3月23日之書狀均聲請詰問黃美珠(見原審狀甲卷1第15至16頁、狀甲卷3第311至312頁)，嗣於105年3月17日原審審判期日復稱：「2 個被告各自聲請調查證據，但是還沒有調查，吳玉美的部分，是我們有聲請傳訊證人黃美珠．．．」，仍再次聲請傳喚證人黃美珠到庭（見原審卷12第195頁背面）。乃原審既未予詰問之機會，遽認吳玉美並未聲請傳喚黃美珠，即已影響吳玉美訴訟防禦權之行使。二、判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第379條第14款定有明文。原判決理由甲、一、㈠部分說明證人沈宗毅於調詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因吳玉美及辯護人於原審準備程序中，均已就上開供述證據能力表示爭執，是以該證人於調詢中之陳述，難認有證據能力云云（原判決3第9頁倒數第5行至第10頁第1行）。已認沈宗毅於法務部調查局新北市調查處之詢問筆錄，無證據能力。然竟又援引沈宗毅之調詢筆錄（偵18卷第127頁背面、第129頁）資為判決基礎（原判決3 第47頁倒數第2行至第48頁第1行），即有判決理由矛盾之違背法令。三、被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。原審雖說明證人林靜宜業於102年4月至澳洲打工遊學，經審酌林靜宜詢問筆錄製作原因及過程，係本於自己所見所聞而為陳述，具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，因認林靜宜於調詢時所為之證述，具有證據能力，並以該證述資為不利吳玉美認定之一等由（原判決3第12頁第6行至第21行、第44頁倒數第7行至倒數第4行）。惟依卷內資料，第一審法院雖曾傳喚林靜宜無著，然林靜宜業已返國，且於原審104年5月28日審理時到庭證稱:伊不悉李慕柔要伊送至學校之物品內有無款項，亦未能特定某所學校云云，有是日審判筆錄在卷可憑（見原審卷8第210至211頁）。原審遽以林靜宜有無法傳喚之情事，認其於調詢時所為之證述，合乎刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自具有證據能力等由，而就林靜宜於原審所證，是否具備「可信性」及「必要性」要件並未說明，非惟與卷內資料未合，亦有理由不備之違誤。陸、張崇仁部分(原判決4) 一、按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。依原判決4之記載，上訴人張崇仁始終否認有收賄之犯行，雖原判決理由內以證人周乾榮於偵、審關於其妻陳莉庭確與張崇仁談妥交付賄款，張崇仁表示同意，陳莉庭並二次交付賄款給張崇仁等證言，為認定張崇仁收賄論據之一，執以印證陳莉庭供證情節非虛，互核相符之理由（見原判決4第23頁倒數第4行至第24頁第13行）。且周乾榮於偵查中固證稱：淡水區新興國民小學( 下稱新興國小)95至99學年度中央餐廚採購案招標，冠瑋食品有限公司(下稱冠瑋公司)有行賄張崇仁，新興國小也是陳莉庭在投標前去拜訪張崇仁，陳莉庭跟張崇仁談妥支付賄款給張崇仁，張崇仁表示同意，後來冠瑋順利得標後，便由陳莉庭在上、下學期各一次，將賄款交付給張崇仁，應該是一筆賄款，但是數額我不知道，沒有記帳等語（見偵11卷第126頁以下)。但其於第一審審理中已證以：伊不認識張崇仁，也沒有跟張崇仁見過面，在調查局詢問中所稱交付賄款這件事，是事後伊妻（陳莉庭）大概有講一下，後來伊才知道，這些錢沒有記在公司帳上，陳莉庭沒有跟伊說拿給張崇仁多少錢，伊也不會去問，伊太太處理，陳莉庭不用告訴伊，想什麼時候要去拜訪，就直接去了等語（見第一審卷15第5頁至第7頁)。果周乾榮於第一審審理時所證無誤，其似未與陳莉庭共同在投標前去拜訪張崇仁，而陳莉庭如有同張崇仁談妥，並交付賄款給張崇仁，周乾榮似仍未在場，則周乾榮於偵查時所證上情，是否係聽聞自其妻即證人陳莉庭之詞，並非以其實際經驗為基礎，該供述性質即屬累積證據，縱於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，自不得作為證據，原判決並未敘明該證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採為張崇仁犯罪之部分證據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。二、原判決4主文引用其附表所載之宣告刑，惟其附表編號5有關張崇仁所犯「罪名及宣告刑」之犯罪所得沒收部分，記載: 「犯罪所得新臺幣15萬元沒收」，認定張崇仁之犯罪所得僅15萬元；而其犯罪事實則認定柯智寶交付張崇仁之賄賂金額則係20萬元，並於該附表「收賄金額」欄記載張崇仁之「收賄金額」係20萬元等旨 (原判決4第4頁、第50 頁)，致其主文、事實及附表所載均有不一，自有判決理由矛盾。柒、劉創任部分(原判決8) 一、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決8 主文引用其附表一所示之罪名及宣告刑，對劉創任論罪科刑，並於其主文諭知及於理由說明：劉創任「已繳回之犯罪所得18 萬元沒收」等旨 (原判決8第1至2頁、第89頁第4至9行)，惟其附表一編號1、2、3即97至99學年度則記載「已繳回之犯罪所得」依序為55000元、60000元、60000 元，合共僅為17萬5000元等語 (原判決8第94頁)。再原判決8 事實記載劉創任97至99年度共計受賄47萬5000元等情 (原判決8第5頁第11至12行)。但其附表一編號1、2、3即97至99學年度則依序記載收賄金額「5萬5000元、10萬元、29萬元，合共 44萬5000元」等情 (原判決8第94至95頁)。其主文及附表所載均有不一，自有判決理由矛盾之違誤。二、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據，本於經驗法則，以定取捨，並將取捨之證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。李慕柔於100年 10月29日檢察官偵查時供稱：在還沒有標到案子前要先給劉創任頭期款20萬元云云(見偵2卷第21至22頁)。如所證屬實，此部分應於劉創任不利，原判決未敘明不予採信之理由，即有判決理由不備之違誤。捌、葉振翼部分( 原判決7)及沈宗毅行賄葉振翼部分( 原判決9 附表一編號17) 一、原判決雖以沈宗毅於偵查、第一審中均證稱：「伊老闆連國佑在（100年）9月底、10月初，日期我不是很清楚，要伊送錢給葉振翼，沒有說什麼。因為之前有跟樹林區樹林國民小學(下稱樹林國小)合作過，那年得標後，在9月底或10月初，他就交代我把這10萬元送去回饋給樹林國小葉校長，是直接給現金」、「他給我10萬元現金，牛皮紙袋是我裝的」等語，資為不利葉振翼之論據之一（原判決7第27頁倒數第5行至第28頁第2行）。惟連國佑於第一審102年8 月15日審理時證以：「（問：正午味盒餐股份有限公司(下稱正午味公司)得標供餐的過程當中，你有無自己或透過其他人送錢給葉振翼？）沒有」、「（問：你是否會因為不想承認說送這個所謂的賄款，所以講沒有這回事情，如果這個錢就像沈宗毅說的是一個回饋金，你是否會願意承認說有送回饋金給葉振翼過？）有的我會承認。這個就我印象裡面不可能，沈宗毅筆錄這麼說，我也曾經自己反思，會不會是我交代錯了，要不然為何他單獨咬我這一點，但真的沒有，這不符合我經營回饋長期多年的法則」（見第一審卷10第189頁正、背面）。原審就連國佑該部分有利葉振翼證述究係如何取捨，未予論述說明，有判決理由未備之違誤。二、原判決事實記載:「連國佑於樹林國小辦理100學年度中央餐廚採購案時，為使正午味公司順利得標且供餐過程中不被刁難、記點或通報，竟基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，於100年9月底10月初某日（中秋節前），指示沈宗毅將10萬元持往樹林國小校長室交付予葉振翼，葉振翼雖未認知沈宗毅意在求取其能以違背職務之方式包庇正午味公司之供餐缺失，惟已認知供餐廠商交付之金錢意在求取其能於職務範圍內使正午味公司順利供餐，猶基於對職務之行為收受賄賂之犯意，收受正午味公司沈宗毅所交付之賄款10萬元。」(原判決7第3頁第14至22行) ，並於其理由敘明沈宗毅已坦認依連國佑之命，於上開時地交款予葉振翼情事，與連國佑所述一致，其二人與葉振翼間並無怨隙，所證應無虛偽等由(原判決7第27頁倒數第6行至第28頁倒數第10行)。惟樹林國小100學年度中央餐廚採購案係於100年6月23日得標，有該校100學年度中央餐廚採購決標公告可憑，(見第一審卷檢察官補充理由書《一》第337至338頁)。果連國佑於樹林國小辦理100學年度中央餐廚採購案時，為使正午味公司順利得標，其似應於樹林國小就100學年度中央餐廚採購案即100年6月23日開標前即已交付，何以至同年9月底10月初某日始交付？此與沈宗毅證述之真實性有關，原判決未予敘明，亦有理由不備之違誤。玖、潘教寧部分(原判決12) 一、宏遠食品股份有限公司 (下稱宏遠公司）鄭得興行賄 (原判決21附表一編號2)及潘教寧該部分受賄 (原判決12附表一編號6) 原判決事實認定宏遠公司副總經理黃盧樑為使宏遠公司於履約期間能夠順利供餐，倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工程款，並認校長有控制標案得標結果及供餐缺失懲處內容之權，冀望於次學年度亦能順利得標，即思以供餐金額大約5 ％計算之金額行賄潘教寧，於99學年度上、下學期之99 年底、100年6月初，各持20萬元之賄款前往永和區網溪國民小學(下稱網溪國小)校長室，交付予潘教寧等情。並於其理由內敘明依上揭宏遠公司帳務資料所示，99年9月30日黃盧樑有一筆業績獎金金額即為20萬元，復於99年11月12日有黃盧樑宏遠工作獎金146836元，於99年12月29日並有一筆黃盧樑年終禮金20萬元（見偵22卷第277 頁背面），核與被告鄭得興所證其於99年底給付業績獎金予黃盧樑統籌使用，被告黃盧樑將其中一筆20萬元交付潘教寧等由 (原判決12 第6頁第22行至末2行、第43頁第11至22行)。依原判決之認定及說明，黃盧樑於99學年度上、下學期之99年底、100年6月初，各持20萬元交付予潘教寧。且依上揭宏遠公司帳務資料所示，宏遠公司帳務資料所示99年9月30日及同年12月29 日黃盧樑各領有業績獎金金額20萬元，復於99年11月12日有黃盧樑宏遠工作獎金146836元。因認黃盧樑有將其中一筆20萬元交付潘教寧，惟就100年6月初，宏遠公司交付20萬元賄款予潘教寧部分，究有無相關帳務資料可資依憑，並未究明，即有調查未盡及判決理由不備之違誤。二、與歐克公司李慕柔期約部分(原判決12附表一編號5) (一)原判決事實雖認定:「呂宇平、陳思妤於100年7月20 日晚間與潘教寧相約至網溪國小校長室用餐，呂宇平為使歐克公司能夠順利得標網溪國小100學年度中央餐廚採購案，即以『3』之手勢表示歐克公司若能得標，願意給付30萬元之賄款，潘教寧雖未認知呂宇平意在求取其能以違背職務之方式協助歐克公司得標，惟已認知供餐廠商交付之金錢意在求取其能於職務範圍內使歐克公司順利得標，且明知承辦採購案為其職務上行為，不得從中收取任何對價即賄賂，猶微笑以對未表示反對，表示同意而與呂宇平達成期約；呂宇平見已與潘教寧達成期約，即進而向潘教寧提出對於歐克公司較友善之專家學者名單為汪復進、柯麗美、葉香蘭等人，其間呂宇平自潘教寧處知悉宏遠公司亦有提供友善之專家學者名單給潘教寧，名單為彭清勇、楊堙釬、葉香蘭及汪復進，嗣於翌日即100年7月21日上午由陳思妤以電話告知李慕柔此事，李慕柔則表示應將宏遠公司所提供名單中之楊堙釬更換為柯麗美。陳思妤復於100年8月16日撥打電話予潘教寧欲詢問網溪國小校方人員前往歐克公司之訪廠時間，潘教寧即在電話中以「星期五天氣好的話，我就會出去運動運動」等語，藉以告知陳思妤網溪國小校方人員之訪廠時間為當週之星期五。惟上開標案於100年8月29日進行評選決標，歐克公司並未得標，呂宇平即未依約給付30萬元之賄款（即其附表1編號5）」等情(原判決12第5頁倒數第6行至第6頁第16行)。 (二)惟貪污治罪條例所稱之「期約賄賂」，係指行賄及受賄雙方對於交付賄賂之意思表示已合致而尚未實際交付賄賂。若僅行賄者單方面表示交付賄賂之意思，而對方尚未明示或默示同意接受賄賂者，則應屬「行求賄賂」，而非「期約賄賂」。被告潘教寧自始否認有與呂宇平期約之犯行，且原判決亦認定歐克公司對網溪國小之開標案於100年8月29日進行評選決標，歐克公司並未得標。參諸證人呂宇平於偵查時證以: 「 (問: 歐克公司是否有行賄網溪國小的校長潘教寧?) 我跟陳思妤有拜訪過潘教寧，當時我有跟潘教寧比『3』的手勢，當時他也是微笑，當時我就打聽過潘教寧的行情就是得標後一次拿30萬，所以才會比3，之後歐克公司沒有得標，所以我們也沒有付錢給潘教寧」 (見偵2卷第162頁)；再於第一審審理時證以: 「 (辯護人問: 你說你當時在跟潘教寧談的時候你比手勢，當時潘教寧在做什麼? 時間太久，我不記得了，我只記得他沒有答應也沒有拒絕，就是微笑」「 (問: 你有從你嘴巴講出價格嗎?) 沒有」「 (問: 你有從你嘴巴講出行賄這幾個字嗎?) 都沒有」「 (問: 所以你在現場比個手勢，潘教寧也是微笑的，他當時都沒有講其他?) 沒有」「 (問: 因為潘教寧對你比的手勢沒有反應，你就認為他沒有反對，就是答應了?) 微笑以對，我認為他是答應」各等語 (見第一審卷12 第176頁背面至177頁)。果上開筆錄所載無誤，呂宇平當時向潘教寧比出「3」之手勢前後，究有無提及如何之事項，足致潘教寧對呂宇平單方面之表示，可知其比出「3」之手勢之意含？如何能以潘教寧自始微笑，即謂其有默示同意？況網溪國小學務主任林顯宜於100 年12月8日檢察官偵查中證以：「（問：營養午餐評選委員內外聘部分如何產生？）10 0學年度內聘委員是總務處希望我提出6名建議名單，我會跟校長說明為何我提這6位委員的理由。外聘委員，就是依照公（工）程會名單去撥打電話邀請委員來出席，我會找6位外聘委員給校長圈選其中3位」「（問：依你上開所述，如果校長對於你提出內聘6名名單有不滿意要如何處理？）我還沒遇過這種情形，校長就按照我提供的名單下去覆核。」云云（見他字第3273號偵9卷第100至101頁）；並於原審104 年10月1日審理時證以: 「 (問: 從你收到行政處100年7月20日簽呈，到你完成校外、校內的推薦名單，前後大概多久的時間?) 應該是當天，我印象中是當天就完成了」、「應該是那一天的下午，打完之後跟同仁用完餐回來之後，上班，然後就把那個簽呈送上去給校長去作圈選。」等語 (見原審卷9第239頁反面)。苟林顯宜所證屬實，網溪國小100年度營養午餐評選委員外聘部分，初選係由林顯宜依照工程會名單去撥打電話邀請擬聘之委員6 位後，始由校長即潘教寧覆核，圈選其中3位，並非由潘教寧逕行提出委員名單。凡此攸關潘教寧辯解是否屬實，及如何為法律之適用，原判決並未詳加論斷，遽行判決，難昭折服。三、自金龍公司受賄部分（原判決12附表一編號4）原判決雖以證人呂宇平、廖憲彬就交付30萬元予潘教寧之重要情節大致相符，而採為不利潘教寧之論據之一 (原判決12第36頁第11行至第37頁第6行)。惟呂宇平於100年11月10日詢問時供稱: 「．．．校長室很大，我們原本是在沙發區坐著，當時我要走出來門口時，是有一段距離，我走出來的時候剛好有看到廖憲彬將牛皮紙袋放在抽屜的動作。廖憲彬確實有暗示我迴避」 (見100年度他字第3273號卷4《偵5卷》第117 頁)，嗣於第一審102年8月5日審理時仍供以: 「．．．陳秀暖於99年10月裝30萬元裝入信封袋內，由我跟廖憲彬一起送去校長室」 (第一審卷9，197頁)；而廖憲彬於100年10月28 日、同月29日詢問時均供謂: 伊有與呂宇平確實曾於99年10 月間一起至網溪國小找校長潘教寧，但沒有帶呂宇平所說的賄款前去，只有帶二罐共值1000元的茶葉去致謝，並方便以後自己可以去泡茶等語 (見100年他字第3273號卷2偵2卷第221頁背面、第228頁)。其二人所述尚有不一，原判決就此部分並未說明其取捨之心證理由，即有判決理由不備之違誤。四、復強食品有限公司 (下稱復強公司)魏富來共同行賄潘教寧及潘教寧該部分受賄 (原判決22附表一編號4)(原判決12附表一編號1、2、3) 原判決事實記載: 「．．．魏富來即接續於97年2月15日、97年3月7日、97年8月15日，分別將20000元、4萬5234元、4 萬5000元之賄款匯入洪世榮所使用之昱品食品有限公司合作金庫銀行帳戶內，洪世榮則於1星期內左右之時間，將款項領出並前往網溪國小校長室交付予潘教寧．．．，接續於98年10月15日、98年11月20日，分別將8萬元、3萬元匯入洪世榮所使用之上開帳戶內，於99年1月19日，將9萬8988元匯入洪世榮所使用之上開帳戶內．．．」，認定魏富來於上開6 次時間，匯款予洪世榮交付賄款予潘教寧6次等情（原判決 12第3頁倒數第4行至第4頁倒數第9行、原判決22第6頁)，並於理由內說明此部分有魏富來及洪世榮之證述可參，復有洪世榮之昱品食品有限公司合作金庫存摺封面暨內頁影本3紙在卷可憑。惟上開6筆匯款中第一筆2萬元部分，其匯款人為魏聖哲，轉出帳號為0000000***302，其餘5筆匯款人皆為復強公司，有合作金庫北樹林分行104年1月14日函可稽 ( 見原審卷7第244頁)，又魏聖哲於原審104年10月1日審理時證以: 上開轉出帳號係其個人所用，提款卡自己保管，自己轉帳，復強公司未透過其處理行賄資金等語 (見原審卷9第244頁至第245頁)。果魏聖哲所述無誤，上開6筆匯款中之第一筆20000元部分，其匯款人似非復強公司或其負責人魏富來，此與魏富來所述有無以該筆20000元行賄，至有關係，原判決未敘明其取捨之心證理由，即有判決不備理由之違誤。五、原判決雖說明證人魏富來、洪世榮於偵查中之證述，業經依法具結而為證述，且綜觀其等於檢察官偵訊時之外部情況，檢察官既無非法取供故意入人於罪或訊問時未予全程連續錄音等情事，即難認其等於偵查中之證述有何顯不可信之情況，因認魏富來、洪世榮於偵查中之證言，自具有證據能力等由 (原判決12第18頁第2行至第12行)。惟第一審於102年8月16日履勘魏富來、洪世榮之101年1月13日偵查中影音光碟時，該光碟自101年1月13日15時14分32秒至同日15時22分49秒部分，僅有錄影畫面而無錄音情形，有該履勘筆錄可按 (見第一審筆錄卷10第203頁背面至第204頁)。原判決理由說明魏富來、洪世榮於檢察官偵訊時具結所為之陳述，有連續錄音之情形，得作為證據等由（原判決12第18頁第2行至第12 行），似與卷內資料不符。原判決就此亦未說明，遽認魏富來、洪世榮於偵查中所為之陳述有證據能力，即有理由不備之違法。拾、葉振翼與潘教寧共同撤銷理由按當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第150條第1項定有明文。此規定依同法第219條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。經查：一、潘教寧、葉振翼於原審審判中，依序聲請原審勘驗100年11月14日陳秀暖於檢察官之偵訊對話筆錄、洪世源於調查局、檢察官之偵訊對話筆錄，依卷附原審103年12月24日勘驗陳秀暖100年11月14日及104年2月4日、104年3月20日勘驗洪世源上開筆錄所示（見原審卷7第120頁至121頁、同卷第264至265頁、卷8第46至47頁)。原審合議庭並未於審判期日當庭勘驗，而僅由原審受命法官偕同書記官在其辦公室勘驗上開錄音光碟，且潘教寧、葉振翼辯護人及檢察官並未在場，卷內亦無通知各該當事人及辯護人到場而不到場之相關資料；則其所踐行之勘驗程序已有瑕疵。二、原審未使潘教寧、葉振翼或其辯護人於原審審判期日前得悉上揭勘驗筆錄之內容，以維其辯護權。雖然依原審審判筆錄之記載，原審審判長於踐行調查證據程序時，有將上開受命法官之勘驗筆錄連同其他眾多書證一併「提示並告以要旨」(見原審卷10第265至267頁)，然卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第165條第1項定有明文。潘教寧、葉振翼辯護人提出上述錄音光碟要求法院勘驗，原即主張該部分有詢問內容與筆錄記載不一之情事，且認為係重要之爭點，葉振翼且主張原審並未勘驗其之偵訊錄音，原審上開勘驗筆錄竟未使潘教寧、葉振翼或其辯護人於審判期日前知曉該勘驗筆錄之內容；且審判長若非以宣讀筆錄全文而以告以要旨之方式踐行調查該項筆錄之程序，亦應就潘教寧、葉振翼之爭點部分明白告知，始符合上開法條所定「告以『要旨』」之本旨。惟原審審判筆錄僅抽象記載「告以要旨」，並未顯示原審審判長確有使潘教寧、葉振翼及其辯護人當庭明瞭其爭執之所在，自難認已符合刑事訴訟法第165條第1項所定之筆錄調查證據之程序，亦難認原審受命法官上揭勘驗程序之瑕疵，已因潘教寧、葉振翼及其辯護人對原審就相關書證以包裹式「提示並告以要旨」，表示沒有意見，而行治癒。原判決復以其受命法官勘驗結果，資為潘教寧、葉振翼相關抗辯無可採取之論據之一，其採證不無違背證據法則之違法。拾壹、柯份、趙榮景、葉振翼、張崇仁共同部分一、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。依原判決理由之說明，既認柯份、趙榮景、葉振翼、張崇仁身負國民教育健全發展與作育英才之重責，社會地位崇高，竟未潔身自重，敗壞教育風氣，有損國民對教育、師道之尊崇，不宜輕縱等情（見原判決3第98頁、100頁，原判決7第58至59頁、原判決4第47頁），卻未於判決理由說明有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低刑度，有猶嫌過重之情堪憫恕情狀之情事，就柯份(即其附表二編號1)、趙榮景、葉振翼、張崇仁(即其附表編號4 、5部分)，遽依刑法第59條予以減刑（見原判決3第74至75頁、79至80頁、82至83頁，原判決7第34至35頁、原判決4第40至41頁)。二、況原判決就柯份如其事實欄二(二)(即其附表二編號2)受賄之3萬3千元及張崇仁就其事實欄二(一)（即其附表編號1、2、3）部分之收賄金額則分別為2萬元，均以柯份及張崇仁之犯罪所得在5萬元以下，而援引貪污治罪條例第12條第1 項規定予以減刑（見原判決3第79頁、原判決4第40、41頁）；但就柯份如其事實欄貳二(一)(即其附表二編號1) 受賄部分及張崇仁就原判決事實欄二(二)、(三)（即其附表編號4、5）部分之收賄金額分別為15萬元及20萬元，即收賄金額超過5萬元以上者，則均援引刑法第59條規定予以減刑（見原判決3第80頁、原判決4第40、41頁)。致收賄金額高之犯行，反認情堪憫恕予以減刑，而收賄金額低者，卻未獲此寬典，有無判決量刑失當之情事?原判決悉未詳予說明，難謂無適用法規不當之違誤。拾貳、曾茂山 (原判決10) 、蕭道志(原判決6)部分一、曾茂山( 原判決10) 、蕭道志( 原判決6)共同部分刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有從事業務之人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。原判決雖說明扣案「100年2、3、4月訂餐統計表」，係製單人余滿足於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，然因該統計表係偵查單位執行搜索時所扣得，內容係證人洪世源請金馬公司會計余滿足記載供餐學校之每月供餐數、加總數字，證人洪世源再以其為依據計算交付行賄金額記載於上，以利證人林秋滿核對並瞭解公司資金之用途，此據證人洪世源於偵查及原審審理時證述明確，堪認該統計表係基於備忘之目的而製作之文書，且係於可信之特別情況下製作，依據前揭說明，當亦具證據能力等語(原判決10 第15頁、原判決6第16頁)。並引據證人洪世源於偵查中證稱：「新莊區頭前國民中學（下稱頭前國中）校長曾茂山...我都是每學期交付兩次賄款，以下學期為例，2、3、4月給第一筆賄款，5、6月再給第二筆賄款。在校名右方用鉛筆寫的數字是100年2、3、4月供餐量及其加總數字，鉛筆部分是余滿足的筆跡，最右邊用藍色水性筆寫的數字是以『萬元』為單位的行賄金額。100年4月底、5月初我支付這些校長100年2、3、4月的賄款...，頭前國中供餐量20795，我支付校長曾茂山8萬3000元賄款、泰山區義學國民小學(下稱義學國小)供餐量22734，我支付校長蕭道志8萬元賄款」等語（見偵2卷第261-262頁），復有扣案「100年2、3、4月訂餐統計表」一紙在卷可資佐證（見偵2卷第251頁），足堪認定證人洪世源所證自96學年度至100學年度止，每學期交付二次賄款之證言屬實(原判決10第33頁倒數第4行至倒數第2行、第34 頁第2行至第11行、原判決6第44頁)。惟曾茂山於原審已抗辯本案之重要證據即「金馬公司100年2、3、4月訂餐統計表」與頭前國中之「100年2、3、4月訂餐統計表」數量明顯不符，該文書並無特別之情事，未能佐證洪世源所述為實在，並無證據能力等語(見原審卷13第82至83頁)。且頭前國中 101年7月10日新北前中字第1015543654號函「100年2、3、4月訂餐統計表」固依序記載訂餐餐數為10362、8370、9766 等情 (見第一審卷D1第90至91頁)。然洪世源所證述之「100年2 、3、4月訂餐統計表」則記載「100年2、3、4月訂餐統計表依序4274、6148、10373餐數」 (見偵2卷第251頁)，形式上觀察即有不一，此部分之記載是否係誤載或有其他特殊理由？且曾茂山於原審審理時既已為上述無證據能力之抗辯，為擔保其可信性，是否應由該訂餐統計表之製作者到庭具結陳述製作經過及內容？事關該訂餐統計表是否具有可信性而得採為認定事實依據之證據能力判斷，原判決未予究明，逕引用上開訂餐統計表為曾茂山不利認定之依據，於法已難謂合。再上開「100年2、3、4月訂餐統計表」既僅記載係100年2、3、4月份之訂餐統計，何以得據以認定洪世源所證曾茂山於96學年度至99學年度上學期暨100學年度上學期均有收賄，及蕭道志於99學年度上學期亦有收賄之證據，原判決未詳予論述，有判決理由不備之違誤。二、曾茂山(原判決10)部分 (一)收受金馬公司之賄賂部分(原判決10附表二編號1至5)。原判決雖以洪世源之證述，採為不利曾茂山之論據之一。惟洪世源就其所稱96 、97、98、99、100年歷次交款之正確時間、日期等情事，其均無法答復。且原判決10附表二編號1至5雖記載曾茂山自96學年度上學期起至100學年度上學期止，每學期各2次，每學年共4次，於96年、97年、98 年、99年、100學年上學期，依序收賄29萬元、27萬元、34萬元、24萬7000元、5萬8000元等情 (原判決10第58至59頁) 。惟第一審向頭前國中函索之供餐數量及期間資料，係自96學年度起至100學年度10月間止，而頭前國中101年7月10 日函則僅檢送97至100年度之供餐數量，就96年度並未敘明相關供餐數量，有第一審函及頭前國中復函在卷可憑 (見第一審卷D１第89至91頁)，原審就此部分並未查明，即有證據調查未盡之違誤。 (二)收受復強公司之賄賂部分 (原判決10附表二編號6)及魏富來共同行賄部分 (原判決22附表一編號5)。原判決就曾茂山收受復強公司之賄賂部分，雖說明業據呂永崇於偵查及第一審審理中具結證述「99年6月間頭前國中欲辦理99學年度營養午餐標案前，我曾獨自一人去拜訪校長曾茂山，當時我向曾茂山表示復強公司有意投標，若復強公司可以順利得標後，復強公司將依學校用餐人數來計算回扣給曾茂山，我當時向曾茂山比了一個『4』的手勢，即復強公司每提供一人用餐，復強公司就會從中提撥4元的回扣給曾茂山，曾茂山當時向我點頭後，並沒有多說什麼，我就知道曾茂山是同意我所提出的條件，...返回復強公司後，我就將此事告訴魏富來，...經魏富來同意後...得標之後魏富來每兩個月會計算出頭前國中用餐的人數，再將用餐人數乘以4元後，即計算出這兩個月應該給曾茂山的回扣金額...99學年度營養午餐標案我共支付4次賄款給曾茂山，交付地點都是在校長的辦公室內，每次的金錢大約為5、6萬元」、「（送錢給校長的目的）買個安心，是說我們有贊助學校一些活動，你在學校表現很好，又能贊助學校的話，當然大家對你的印象更好」等語(原判決10第34頁倒數第7行至第35頁第15行)。惟證人呂永崇於第一審102年9月2日審理中係證以：「（辯護人問：你有陳述99年6月間頭前國中欲辦理99學年度營養午餐標案前，曾獨自一人去拜訪校長曾茂山，當時向曾茂山表示復強公司有意投標，若復強公司可以順利得標後，復強公司將依學校用餐人數來計算回扣給曾茂山，你當時向曾茂山比了一個『4』的手勢，曾茂山當時向你點頭，並沒有多說什麼，當時曾茂山有答應你嗎？）他沒有答應我」等語（見第一審筆錄卷 11第7頁）。果第一審筆錄所載無誤，呂永崇於第一審審理時並未證述曾茂山有應允收取回扣之情事，亦與其於偵查所述不一，其實情如何，既攸關曾茂山有無收取復強公司賄賂之情事，及魏富來此部分罪責之認定，原審未予究明。況曾茂山既否認有受賄之犯行，原判決理由就魏富來、呂永崇行賄部分，僅敘明已據其二人坦承不諱，而就曾茂山部分之供述情形，則未論述 (原判決22第23頁倒數第4行至第24頁第6行)，敘明其取捨論斷之理由，並有判決理由不備之違誤。三、蕭道志部分按犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上收取財物罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年以上之重罪。原判決附表蕭道志部分雖記載適用刑法第59條(原判決6第80頁)，惟其理由並未說明如何適用刑法第59條酌量減輕其刑之依憑，亦未敘明有何足以減輕其刑至低於法定本刑之原因，竟量處蕭道志低於法定最輕本刑之有期徒刑3年8月（見原判決6第2頁、80 頁），顯有適用法則不當之違法。拾參、張世明(原判決14)、魏富來、蕭豐裕(原判決22附表一編號3）部分原判決14事實記載:「．．．魏富來為求復強公司能持續順利得標樹林區樹林高級中學（下稱樹林高中）之中央餐廚採購案，即與蕭豐裕共同基於對於公務員違背職務上行為交付賄賂之犯意，由蕭豐裕提議每學年交付10萬元賄款予校長張世明，經魏富來同意後，於復強公司順利得標樹林高中98學年度中央餐廚採購案後之98年12月間某日，蕭豐裕至樹林高中校長室拜訪張世明並表示：現在校長不好當，很多人不喜歡當行政人員，這是給校長的回饋，如果學校有什麼花費，可以用這個錢，也算是回饋學校等語，並當場交付10萬元賄款，張世明雖未認知蕭豐裕意在求取其能以違背職務之方式協助復強公司得標，惟已認知蕭豐裕所言意在求取其能於職務範圍內使復強公司順利得標，猶未予反對，基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，收受上開賄款10萬元（即其附表一編號1）。嗣於99學年度復強公司復順利得標樹林高中之中央餐廚採購案，魏富來及蕭豐裕遂承前模式，共同基於對於公務員違背職務上行為交付賄賂之犯意，由蕭豐裕於99年12月間某日至樹林高中校長室交付10萬元賄款予張世明，張世明明知該筆款項亦係為求復強公司能於99學年度中央餐廚採購案供餐期間履約順利之對價，猶基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，收受上開賄款10萬元」等情(原判決14第3頁第1行至第19行)。認定魏富來經由蕭豐裕於98年12月間交付10萬元予張世明之目的，乃在順利得標，而99年12月間循同一模式交付10 萬元賄款予張世明之目的，則在供餐期間能履約順利。惟原判決22事實就99學年度部分記載:「由蕭豐裕於99年12月間某日至樹林高中校長室交付10萬元賄款予張世明，張世明明知該筆款項亦係復強公司能於99學年度中央餐廚採購案順利得標、供餐期間能履約順利之對價，猶基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，予以收受上開賄款10萬元」(原判決22第5頁倒數第4行至第6頁第1行)。認定張世明收受該10 萬元款項，係基於復強公司99學年度順利得標及供餐期間能履約順利之對價而收受。就收賄之對價內容前後不一。況原判決14理由僅說明：「證人蕭豐裕於偵查及原審審理中證述：98、99年12月底分別向公司請款，拿給張世明各10萬元，我沒有跟張世明討論過賄款金額，我直接拿10 萬元裝在牛皮信封去找張世明，我跟他說，現在校長不好當，很多人不喜歡當行政人員，這是給校長的回饋，也算是回饋學校，如果學校有什麼需要花費，可以用這個錢，校長說不用，我就放在沙發旁桌上走了，他沒有退還，99 年我以同樣的方式給張世明10萬元，這次校長就沒有再表示拒絕、一般不會把話講的太明，我們就說這次公司的贊助回饋、捐款，目的是希望他收下，行賄是買個心安」等語」（見原判決14第23頁第15行至第24行)。依蕭豐裕上開證述，其並未表明其98年之行賄目的在順利得標，99年行賄則意在供餐順利。原判決就魏富來二次行賄之時間，均同在各年度之12月間，何以前後受賄之對價內容，並不相同，並未詳予說明其依憑，即有判決理由不備之違誤。拾肆、吳有正部分(原判決16) 按證據雖經調查，倘尚未臻明瞭，即與未經完足調查無異，遽行判決，仍有證據調查未盡的違法。原判決事實認定: 吳有正於100年2月間某日，主動打電話向李慕柔索賄，並告以「上一屆的多少，這一屆的就是一樣」等語，向李慕柔提出要求，李慕柔因知悉土城區中正國民中學(下稱土城國中)家長會長為歷屆中央餐廚採購案之評選委員，為求能順利得標100學年度中央餐廚採購案，遂與吳有正達成期約，指示程小玲抄寫吳有正址設新北市土城區學成路其合夥之翔億會計師事務所地址後，將10萬元現金及前開地址交付予歐克公司不知情之女性員工，由該女性員工送至前址交予吳有正收受之 (原判決16第3頁第1行至第10行)等情。並於其理由敘明係據李慕柔及程小玲之證述等由，資為認定吳有正有收受李慕柔交付之賄款之論據之一。惟吳有正既自始否認有受賄之情事，參之李慕柔於偵查、第一審審理中證稱: 吳有正的錢是由伊員工所交付（見偵20卷第179頁、第一審筆錄卷6第 269頁至第270頁）；及證人程小玲於偵查、第一審審理中證以：吳有正是中正國中現任家長會長，有一次李慕柔接到吳有正電話，談話內容好像說到學校有活動，後來李慕柔叫我找吳有正名片，上面有會計師事務所地址，李慕柔請我抄地址後，請一位同事拿錢去事務所；時間有可能是100年上半年等語（見偵63卷第51頁至52頁、第一審筆錄卷6第274頁至第275頁）。果李慕柔及程小玲所述無誤，李慕柔及程小玲既未親自交款予吳有正，而僅由李慕柔矚咐其員工送款，究竟該員工有無依矚將該款項送達，攸關李慕柔或程小玲證詞之憑信性及吳有正有無成立該罪責，原審就上開證據，雖已調查，然其內容尚有未完全明瞭之處，自有證據調查未盡之違誤。拾伍、郭慶基 (原判決14附表二編號1、2、3)、魏富來、蕭豐裕( 原判決22附表一編號6之1）部分一、原判決事實雖認定蕭豐裕於97學年度開標前，先至泰山區義學國民中學(下稱義學國中)拜訪郭慶基並表示：「能不能請主任在評選時幫忙一下，如復強有上的話，我會表示一下」，郭慶基雖佯稱：「我可能沒辦法幫什麼忙」等語，惟復強公司嗣後果真順利得標義學國中中央餐廚採購案，蕭豐裕遂於得標後之履約期間內，接續多次至義學國中總務處交付郭慶基款項共約4萬元等情。並於理由內載明證人蕭豐裕於第一審審理中證述：郭慶基於偵查中所述「蕭豐裕於97學年度中央餐廚採購案招標前至義學國中拜訪郭慶基並表示：「能不能請主任在評選時幫忙一下，如復強有上的話，我會表示一下」等語，是實在的」等由(原判決14第31頁倒數第6行至倒數第2行)。然證人即同案被告蕭豐裕於第一審102年9月5日審理中證述：「(問:你如何認識郭慶基主任?)我們到學校標到之後，才認識郭主任。(問:當時已經得標?)是」等語(見第一審卷11第73頁)。果上開筆錄所載無誤，蕭豐裕似係於97學年度得標後，才認識郭慶基，原判決就蕭豐裕此部分之供述，如何不足採信，並未敘明其取捨之證理由，即有判決理由不備之違誤。二、有罪之判決書，就刑法第57條規定事項，審酌科刑時，應與卷內證據資料相符，始合乎刑事訴訟法第310條第3款規定之意旨。原判決雖記載：「被告郭慶基身為義學國中總務主任，具有承辦中央餐廚採購案之權限，本應恪遵相關法令，以維中央餐廚採購案招標之公平公正及全校師生用餐之品質與衛生，竟未思利益迴避、未自貞潔，收受中央餐廚供餐廠商交付之款項，生意人所花的每一塊錢，都是有其目存在，廠商也證述給付金錢給校長的目的是在希望能夠得標持續經營，供餐可以順利，如有供餐缺失能夠大事化小，小事化無，而且評選委員是校長圈選，校長基本上可以掌控評委的選用，有關供餐缺失的部分，校長也具有相當的決定權，故校長對於是否得標及供餐缺失相關處理，具有實質影響力，且被告擔任校長公職時間甚久，有相當的社會歷練經驗，對於從廠商處取得款項此事，其利害關係及廠商行賄之目的以觀，被告自應知悉收款背後之目的與其職務上行為有關，廠商支付此等款項提高經營成本，自影響廠商供應師生午餐之品質與衛生，且敗壞教育風氣，有損國民對教育、師道之尊崇，不宜輕縱，兼衡其擔任國小校長之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的手段、犯罪後否認收受款項之態度、所收受賄款之數額、所生危害等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑」等由 (原判決14第49頁第18行至第50頁第5 行)。惟郭慶基僅為義學國中總務主任，並非該校校長，應無勾選確定內、外聘委員之責，對於評委之選用及供餐缺失，似難認具有相當的決定權，原判決誤認其同具校長之權限，有評選委員之責等情，加以審酌科刑，有證據理由矛盾之違誤。拾陸、張萬隆部分(原判決11) 一、原判決認定張萬隆自歐克公司所收賄賂中，其中98學年度有歐克公司之前金20萬元，99學年度1月13日按供餐人數乘以3後(按應係37581元)，並由李慕柔指示加給至10萬元等情，固以證人李慕柔、程小玲之證述，資為不利張萬隆之論據。惟證人李慕柔於第一審審理中證稱:「(檢察官問:20萬前金的部分，妳從來沒送過?) 我真的沒有送過。」「( 檢察官問:請款單99年5月26日，申請的款項是25萬元...這20萬元是否妳在調查局跟偵查中講的20萬前金?)我不知道，可是有這20萬去嗎?程小玲也說沒有。」「...因為帳是程小玲用的，有沒有送要問她，我沒有接觸到錢，也沒有去領錢，也沒有包」「(檢察官問:原則上乘以3，有時候會多給嗎?」陳才友跟我的原則不會什麼幾塊幾塊，會整數給」，「(檢察官問:除了整數之外，會不會再多給一些?)要問陳才友，我無法回答，除非是我自己的。」(見第一審筆錄卷8第27頁正面至28頁)；而證人程小玲於第一審審理中證稱:「(辯護人問:請款單上面100年1月13日寫李慕柔給10萬，而不是給37581元?)原因我不知道，我只是經手這一小段的經辦人。我會註明李董(李慕柔)說給10(萬元)，是因為正常37581元算整數我一定用4萬元...」「(檢察官問:20萬元的部分是否用用餐人數去算的?)這請款單是我經手的，這20萬元的部分我要說，我的筆錄有一天調查員問我這筆時，我當時有說20萬元的部分我不清楚，要問李慕柔，案發後我有問李慕柔，她那天拿那張給我上面的『20』代表何意。因為我回想起當時99年5月26日我在計算此請款單計算出來相當於5萬元時，會計人員跟我講說老闆說還要加個20 萬元，所以我就往前再加一個20，後來會計人員領給我時只有5萬元，我就問會計人員怎麼只給我5萬元而非25萬元，會計人員說20萬元老闆拿去了，老闆說我要包的只有5萬元，我就按照5萬元去包，讓同仁拿出去....所以這筆錢的實際支出只有5萬元」等語 (見第一審筆錄卷8第109頁正、背面)。果上開筆錄所載無誤，李慕柔似僅知悉99學年度1月13日按供餐人數乘以3後，按整數計算至4萬元之事，不悉增至10萬元之情事，亦無指示程小玲交付20萬元予張萬隆，而程小玲似亦無領取20萬元交付張萬隆之情事，原判決對李慕柔及程小玲上開證述，並未說明其不予採信之依憑，即有判決理由不備之違誤。二、原判決又認定張萬隆於99學年度及100學年度有自津津公司受賄，雖引據證人柯智寶於偵查中證稱略以：津津公司得標板橋區新埔國民小學(下稱新埔國小)很多年，據我所知應有行賄校長，是由我父親處理，行賄時間是在得標前，應該是每年給30萬元，目的是希望能順利得標等語(原判決第55頁)。惟供述證據，有依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人而言，除非與個人體驗之事實具有不可分離之關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分者外，一般證人之意見證據，應無證據能力。綜觀原判決所引據之柯智寶證詞，其既未參與行賄之事，則其知悉每年津津公司給付 30萬元之事，究係聽聞，而出於主觀之意見或臆測，抑或屬其客觀親見之事實，原審並未究明是否屬於以其實際經驗為基礎，且與其體驗之事實具有不可分離之關係，即遽採為判斷依據，亦有採證未依證據法則之違失。拾柒、傅育寧部分(原判決11) 一、原判決雖以證人呂宇平於第一審審理中之證述，資為不利傅育寧之論據之一 (見原判決11第44至45頁)。又呂宇平於第一審固證稱：伊於調查局中所證「於99年5、6月間任職金龍公司幾個月後，某日經過一樓辦公室時，無意間看到陳秀暖正在包錢，陳秀暖將一個信封袋放到茶葉禮盒內，陳秀暖說這是中和國小的」為實在等語。(見第一審筆錄卷8第235至 238頁)。惟呂宇平於100年10月28日調查局詢問時已證陳:「(調查員問: 將現金放在茶葉禮盒內，陳秀暖便主動表示該現金是要拿到中和區中和國民小學 (下稱中和國小)，她有沒有說要給校長)沒有說」云云 (見第一審卷7第27頁之102 年6月26日勘驗筆錄)；嗣於102年7月25日第一審審理時仍證以：「（辨護人問：請求提示第一審筆錄卷7第27頁102年6 月26 日準備程序筆錄予證人閱覽，審判長告以要旨）你這樣講就跟我們方才勘驗的筆錄矛盾。當時調查員問：『將現金放在茶葉內後，陳秀暖便主動表示該現金是要拿到中和國小，她有沒有說要給校長？』你回答：『沒有說。』在調查局問你有無給校長，你當時就說沒有說，今天怎麼在這邊這麼斬釘截鐵說是要給校長傅育寧？）那可能就是我記憶錯誤。」（見第一審卷8第237頁）「 (辨護人問: 同樣在勘驗筆錄（筆錄卷7第25頁）看到除了剛才說沒有的，另外一個。調查員又再問你：「然後你問她，她說是不是這個東西？」你就回答：「我沒有問啦！她自己講出來說這個是中和國小。」調查員就問：「給校長？」你就回答：「沒有講那麼多。」請你確認當時，照你方才所言，陳秀暖並沒有實際告訴你要送給中和國小的校長傅育寧？」「是」各等語（見第一審卷8第238頁反面）。果該部分筆錄所載無誤，呂宇平似又否認陳秀暖有告知要送款給傅育寧之情事。其前後之證述，尚有不一，原判決未說明其取捨之心證理由，遽採為論處傅育寧罪刑之基礎，難謂無判決理由欠備之違背法令。二、原判決雖說明：「證人陳秀暖雖為對向犯，惟除其於偵審中均坦承於得標中和國小中央餐廚採購案之年度，有送錢給中和國小校長被告傅育寧外，尚有非參與本案之證人呂宇平意外見聞被告陳秀暖於行賄前包裝賄款，並聽聞被告陳秀暖陳述行賄對象之事實育寧之論據之一(原判決第47頁)。惟依呂宇平於第一審之上開證述，其似僅就99年度陳秀暖行賄傅育寧部分為證述，能否同資為97及98學年度行賄部分之佐證，原判決就此未詳加論述，亦有判決理由不備。 (乙)、無罪或不另無罪諭知之個別撤銷理由壹、按無罪之判決，依刑事訴訟法第308條之規定，應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內於其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。末按判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。且審理事實之法院對於被告有利及不利之一切直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案各項直接、間接證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。貳、原判決下列諭知無罪或不另為無罪諭知部分，未深入釐清究明，及敘明不予採信之理由，有證據調查未盡及理由不備之違誤。一、蕭道志部分 (原判決6） (一)、原判決雖認公訴意旨以蕭道志以違背職務之方式包庇金馬公司之供餐缺失，與洪世源達成期約。嗣金馬公司順利得標前開標案，洪世源遂於其供餐之99、100學年度（時間為100年6月20日及同年10月24日下午4時許），依據前開月份供餐金額（即供餐人數乘以45元）乘以8％並取整數後，依序以牛皮紙袋包裝之6、7萬元攜至義學國小校長室交付蕭道志。蕭道志則基於違背職務上行為收受賄賂之犯意，收受洪世源所交付之賄款。因認蕭道志均犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務上行為收受賄賂罪云云。但因查無積極證據佐證，而就蕭道志被訴99學年度部分不另為無罪諭知，100學年度部分為無罪諭知。惟查: 1、原判決雖據李彥杰、溫素珍於原審審理時及周慧玲之證述，認蕭道志主觀上係基於被告洪世源所述，而認定所收受之款項係給予學校之捐款，且客觀上亦將款項轉交給家長會長李彥杰，並轉交溫素珍內帳、或直接交給周慧玲無訛( 見原判決6第60至71頁)。又證人李彥杰於原審審理中固證稱：捐款交到家長會的管道有好幾個，就是經由他們捐款人自己本身去捐款，不然就是透過，可能經過我，可能校長那邊也會有時候會有一些，就是會有認識的人，經由他們轉交，轉交給學校家長會；6月20日，當天下午我是要進去學校找校長討論那個謝師宴，還有畢業典禮的那一些細節，我進到校長室的時候，校長就跟我說：「金馬公司的老闆剛剛才離開沒多久，那他有一個捐款是要給學校的這些活動使用的」，因為其實這個也並非是金馬第一次捐款給學校使用，當下我要離開的時候，校長就請我直接把金額、那個錢，直接轉交給我們家長會幹事小姐，當天我就有轉交給家長會的幹事溫素珍主任，有開收據，請我轉交給洪世源，我後來我忘了在那一次的場合，我有遇到他，不過那一次因為我不知道我會遇到他，所以當時我並沒有把收據帶在身上，可是我有問他，就是說那個收據要拿給你？他當下回我的是說：「他那個不需要收據」，所以後來那個收據就沒有給他了；6月20日，這個是我剛剛在這一次事件要來之前，我那時候這個日子相當確實的記得是6月20日，因為那一天從那時候，那時候幾年？103年吧！102還是101年那時候，事發之後，這個日子我就一直記得了，當下我進去校長室，他就跟我說：「金馬公司的洪董事長剛走，他說他有一個捐款要給我們學校使用」，一向我們學校有捐款都是入到家長會，由家長會去統籌分配，「6萬元」是用牛皮紙袋，溫小姐有開收據，她在她的處室裡面，我是去她的處室裡面去找她，把錢轉交給她之後，她再當下把收據開給我等語（見原審卷9第66頁至第71頁）。且證人溫素珍於調詢時證稱：「（提示100年6月義學國小家長會收據（存根聯）編號990083書證6）該收據由何人製作？為何沒有完整繕寫日期？）這是我的字沒有錯，我沒有辦法確定為何我沒有完整寫日期，但我確定我不是故意的。」、「我印象中應該是會長李彥杰拿給我的」、「因為捐款日期是100年6月間，那個時間點是舉辦謝師宴，所以應該是贊助謝師宴」、「印象中李彥杰有跟我說是金馬公司要贊助家長會活動的」等語（見偵31 卷第271-273頁）。然溫素珍製作之收據(存根聯)日期欄僅記載「100 年6月」，並未填載明確之收入日期，再義學國小家長會99學年度經費收支表-5所載「日期：100年6月10日，內容：收廠商捐贈活動設備費，收入：60000元」（見偵5卷第235、236頁），則與李彥杰所述於100年6月20日始交付6 萬元款項予溫素珍等語未符，況溫素珍製作之收據(存根聯)日期既僅記載「100年6月」，何以其再與李彥杰確認，即能篤定該日期應為100年6月10日，而遽行記載於義學國小家長會99學年度經費收支表上？則能否以溫素珍之證述，資為有利蕭道志之認定，原判決未詳敘述其取捨之心證理由，自有理由不備之違誤。 2、證人周慧玲於調詢時證以：伊紀錄在「100.10.20~10.31支出明細表」上的「100.10.26收贊助家長會活動款」7萬元費用，該7萬元是由金馬食品公司贊助的，伊記得這筆費用是校長蕭道志在100年10月25日下午，請伊去校長辦公室一趟，並向伊表示桌上有一個牛皮紙袋，裡面是金馬公司要贊助家長會活動費用，要伊依照程序把錢存入義學國小家長會帳戶中，因為當天時間太晚，伊在隔日即26日才用電腦製作收據電子檔等語（見偵5卷第233頁背面）。則蕭道志於偵查中供稱：洪世源有拿二筆錢到校長室，伊一次交給會長李彥杰，第二次交給周慧玲，是洪世源走了一陣子後就請家長會幹事周慧玲來拿，洪世源不知其交給學校運用等語（見偵5卷第155至157頁）。苟洪世源係於100年10月24日交付7萬元予蕭道志，蕭道志陳稱當天即轉交周慧玲，周慧玲卻證稱係翌日即同月25日始至校長室拿款等語，2人所述已有不一；參之周慧玲另證:蕭道志有問伊收據收執聯有沒有交給金馬公司，伊告訴蕭道志因為伊不知道該怎麼給，所以還沒有交給金馬公司的人等語（見偵5卷第233背面至第234頁）；而蕭道志於第一審準備程序中則供稱：「我是事後才知道家長會要開收據，這二次我把錢交給李彥杰、周慧玲的時候，並沒有請他們要開收據給金馬公司」云云（見第一審筆錄卷1第 171 頁），彼等就有無必要交付收據收執聯之事，亦有出入。此與周慧玲所證是否屬實有關，原審未深入究明，並說明其取捨之心證理由，有證據調查未盡及理由不備之違誤。二、李慕柔、程小玲被訴於100年6月3日及同月8日行賄柯份及柯份該部分受賄部分(原判決1、3) (一)審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，及其否認犯罪有利之辯解，應詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，或尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第379條第10款所稱之當然違背法令。 (二)原判決雖說明依證人程小玲於第一審、黃美珠於偵查中、林孟蓁於偵查及第一審之證述，認應以證人程小玲所為之證詞為可採。而此二部分除被告李慕柔、程小玲及證人黃美珠、林孟蓁之證述及程小玲筆記本上記載之內容及內附之請款單、隨身碟資料、歐克公司100年2至8月零用金日記帳外，再無其他積極證據足認被告柯份有前揭違背職務上行為收受賄賂犯行，而100年6月間之帳目既經證人程小玲證稱該等款項並未送出，是本件查無其他足資補強被告李慕柔、黃美珠、林孟蓁前揭自白真實性之證據，被告李慕柔、程小玲行賄校長之人數眾多，尚難一一記憶清楚，自不得僅憑李慕柔、程小玲之自白，遽認其等有行賄之犯行等旨（見原判決1第81 頁第6行至第82頁第14行、原判決3第88頁第7行至第90頁第 16 行）。惟查： 1、程小玲於調詢及偵查中已供承：蘆洲國小是味味公司老闆介紹，味味老闆有跟李慕柔說行情這間學校需要乘以3，99學年度才第一次承作；99、100學年度均是以供餐數乘以3的金額行賄；我確定應該從99學年度就有送錢，頻率約一至二個月送一次，若黃美珠會說每月送一次，那應該是她去的頻率很高；蘆洲國小每個月都會計算，但不見得會固定將錢每個月送過去，有時可能隔月才一起送出；有記帳的部分應該都有送出；因蘆洲國小一餐40元很低廉，李慕柔原本100年不打算送錢，但因學校又打電話來說學生吃東西肚子痛，李慕柔想說是不是因為沒有送錢所以學校在刁難，所以後來才會叫陳思妤送這筆；筆記本所記載之99學年度某日蘆洲國小4萬2000元是以99年8、9月之供餐人數去計算、99年4月至100年4月黃美珠任職歐克期間，因李慕柔很信任黃美珠，除非黃美珠沒空，都是由黃美珠負責將錢送去給校長，100年4月黃美珠離職後，是由林孟蓁負責將錢送去給校長；100年6月8日李慕柔指示我提領10萬元交由林孟蓁或林靜宜或賴玉秀送給柯份，我先開立請款單給林孟蓁登帳，再請賴玉秀提款，款項及寫有計算式的紙條由我一同放入印有歐克公司之信封袋內，這樣校長才知道是哪家廠商送的，信封袋與茶葉禮盒一同放到提袋內，用透明膠帶將禮盒封住，因為大多數校長都不希望有人看到袋中物品，我再打電話確認柯份是否在校，再將包裝好的禮盒交給林孟蓁等人，告訴他們這是給「蘆小大大」，他們就知道是要給蘆洲國小的柯份等語（見偵22卷第191至192頁、第245至246頁，偵2卷第66至67頁，偵19卷第263頁背面、265頁背面)。 2、證人林孟蓁於調詢、偵訊及第一審審理時均自承：100年6月初，程小玲給我寫有蘆洲國小地址的紙條，要我搭計程車到蘆洲國小將放有10萬元並以膠帶封口紅色茶葉禮盒送去給蘆洲國小校長，我到蘆洲國小校長室後，校長說他們學校每個人次是40元，且每週只有供一次水果，也沒有供附餐，以成本來講，他們學校也沒有那麼沒賺，並詢問最近供餐狀況，叮嚀衛生要管好、異物盡量不要出現太多，菜蟲、頭髮難免，但其他東西不要有比較好，我把禮盒交給校長後就離開學校；Excel檔案「100年支出」6月零用金中，6月8日「蘆小大＄100,000」就是這筆出帳記錄，我送去時並不知道金額，是當天下班要記零用金帳時我才知道是10萬元；100年10月7日零用金帳記載「李董先墊7000元」，是因公司和李慕柔薪水是分開的，當天請款單給我後，要我很快去準備這些錢，但當時公司零用金沒這麼多，才由李慕柔墊款，才如此記載，事後開庭才有說到是蘆洲國小學生拉肚子的事情；被校長退款的情形，記得只有陳思妤送給三重區厚德國民小學(下稱厚德國小)劉創任遭退回，其他就沒有了各等語（見偵2卷第116頁、第128至129頁，偵22卷第189頁，第一審筆錄卷5第311頁背面至第312頁、第313頁）。果林孟蓁筆錄所載無誤，似於李慕柔、程小玲及柯份不利，此與其等有無該部分犯行，至有關係，原審未詳予說明上開證據不足採信之理由，而程小玲於調詢所述足否彈劾其所述，原判決未加說明，遽為判決自嫌速斷。三、李慕柔、程小玲被訴於97年12月23日及99年5月4日行賄劉創任及劉創任該部分受賄(原判決1、8) (一)被告程小玲於偵查及第一審審理時供稱略以：歐克公司以行賄校長換取被評審為優勝廠商，進而得標之付款方式有三種，第一種方式是以每月每供餐人數3元計算，以這種方式收受歐克公司金錢校長有現任三重區厚德國民小學 (下稱厚德國小)校長劉創任（劉創任從在擔任二重國小校長任內就是用這種方式收錢，他擔任厚德國小校長時就不收了）；於調詢及偵查中所述受李慕柔指示，而於97年11月19 日、97 年12月23日、98年5月18日、99年4月7日、99年5月4日、99 年5月18日、99年6月18日、99年10月15日、99年 11月19日、100年3月15日、100年6月8日依97年11月份、12月份、98年5月份、99年2至3月份、4月份、5月份、6月份、8至9月份、10月份、100年2至3月份、4至5月份供餐人數乘以3元計算並取整數後，分別為2萬5000元、3萬300 0元、3萬元、4萬元、3萬元、3萬元、3萬元、4萬元、3萬2000元、5萬5000元、7萬元，由我將前開款項連同寫有計算之紙條放入信封內，用透明膠帶包裝好禮盒（因為大多數的校長都不希望有其他人看到袋中物品），我再向劉創任確認人在學校，再將包裝好的禮盒交由李慕柔指定之公司人員（林孟蓁或黃美珠或林靜宜等人）送往學校等語實在；一般來說，請款單的時間就是交付賄款的時間，有開出傳票部分就有給；請款單上記載秉○ (真實姓名詳卷)送去該筆，因秉○是學法律的，當時有拒絕送去，後來派誰去要問李慕柔；一開始是按老闆指示作帳，不清楚帳目目的為何，是後來李慕柔比較信任我，才說出實情，我有跟李慕柔反應過供餐數乘以3元不符成本，李慕柔說她是被市場所逼，其他廠商也是這樣做，不然在學校供餐過程會被刁難等語（見偵2卷第64至65頁、67至68頁，偵19卷第264至266頁，偵21卷第177至179頁，第一審筆錄卷9第152、154、 165至168頁、第170頁背面）。已明確供稱97年12月23日及99年5月4日均有交付賄款予同案被告劉創任之事實。 (二)程小玲嗣於第一審審理時固又證稱：97年12月23日該筆秉 ○未送去、99年5月4日款項亦未送出、茶葉禮盒交予同仁後，未向校長確認是否收受云云（見第一審筆錄卷9第162 至163頁）。然其亦陳稱：除前開二筆外，其他關於劉創任之帳務資料與實際支付之款項均相符等語（見第一審筆錄卷9第163頁），且歐克公司自97學年度開始就固定交錢給劉創任，由程小玲每月按供餐人數乘以3計算，並負責叮嚀是否送款、款項計算、包裝、指派員工送交等節及因會計核銷流程，若有請款單，即表示該筆錢有支出乙節，分據證人李慕柔、林孟蓁於第一審審理時證述明確（見第一審筆錄卷9第13頁背面、第14頁背面、第15頁背面、第17頁背面、第24、79頁），佐以李慕柔證稱：對於請款單記載給劉創任的款項，我沒有意見、曾有一個校長打電話給我表示「只有茶葉，裡面什麼都沒有」，是其他校長，我沒聽劉創任校長有跟我說什麼等語（同前卷第14頁反面）。苟秉○未送交該筆款項，歐克公司有無指派其他員工為之，否則如未交款，何以未將該99年5月4日之請款單更正或註銷，而仍有記載送予二重國小「大大」 (即劉創任)之99年5月4日3萬元單據在卷 (見偵19卷第277頁)？況據扣案之請款單計算式所示：99年4月7日、5月18日分別係依99年2至3月、5月之供餐人數所為之計算，則99 年5月4日之款項，是否係依據99年4月之供餐人數計算後所交付之款項，而非99年5月18日之重複登載，仍有疑義，其實情如何，自有調查必要。原判決認定李慕柔、程小玲未有於97年12月23 日及99年5月4 日交付賄賂予劉創任，對於卷內不利於李慕柔、程小玲、劉創任等之證據未詳予調查說明，有判決理由不備之違誤。四、李慕柔、程小玲被訴於99年5月間對趙榮景行賄10 萬元不另諭知無罪部分(原判決1)及趙榮景被訴於99年5月間收賄10萬元無罪部分(原判決3) (一)原判決雖認趙榮景被訴於99年5月間收賄10萬元部分，並無證據證明，而為此部分無罪之諭知(原判決3第92至93頁)。(二)惟證人即共同被告李慕柔於調詢、偵查時證述略以：99年5月3日零用金帳「安和小＄100,000 」，是歐克公司投標99年安和國小中央餐廚採購案決標前給趙榮景的賄款，是由我交代程小玲準備好後，由林孟蓁等歐克公司人員拿去校長辦公室給趙榮景，給這筆款項的原因，除了希望能夠順利得標之外，也希望安和國小校方不要老是只刁難歐克公司的供餐等語（見偵19卷第331至332頁背面，偵22卷第56 頁，第一審筆錄卷7第117頁)；且證人即共同被告程小玲於調詢、偵查中證述略以：歐克公司行賄校長，有三種付錢方式，其中一種是李慕柔想給就給，在承作過程中想到就給10萬、10萬、20萬不等的金額，沒有標準，如安和國小校長（姓趙，名字不知道）；原則上每一筆行賄校長之記錄，都由我先依李慕柔之指示填寫於請款單上交由會計登記於零用金帳，會計登帳後便會前往銀行提領現金，再登記於銀行委託書；亦即每筆行賄校長之紀錄，會有請款單、零用金帳及銀行委託書做為支出佐證，若無請款單可能是李慕柔直接指示他人處理，要直接找委託書，但因歐克公司清理倉庫，有部分帳證遺失，所以查扣之帳證資料不完整，只要有前述三種文件其中一種，就代表歐克公司有這筆支出；我在請款單上記載的「安和大大」指的是校長趙榮景，零用金帳記載的「安大」、「安小大大」、「安和小」應該指的也是趙榮景；99年5月3日由黃美珠送去； 99年5月26日傳票是我做的，由李慕柔管家羅美珍到高雄銀行板橋分行自李慕柔帳戶提領20萬元等語（見偵2卷第49 頁、第65頁、第78頁，偵19卷第338頁、343頁，偵23卷第135頁）。原判決就李慕柔、程小玲上開不利趙榮景之證述，未敘明不予採信之理由，尚嫌理由不備。五、蕭茂生無罪部分(原判決14)及魏富來、呂永崇對蕭茂生僅成立行求賄賂部分(原判決22附表一編號2) (一)本件原審審理結果，以追加起訴意旨略以：被告蕭茂生自93年8月1日起擔任林口區林口國民小學 (下稱林口國小)校長，並於97年8月1日改任新莊區光華國民小學 (下稱光華國小) 校長，其明知機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；而廠商得標後，於供餐過程中，如果有任何違失，則應依契約予以記點或裁罰，不應為無正當理由之差別待遇，為使復強公司取得林口國小營養午餐採購案，始可取得不法對價，竟仍基於違背職務收受賄賂之犯意，於林口國小營養午餐採購案開標前，收取復強公司所交付之賄款，並為使復強公司得以標得林口國小營養午餐採購案，並於復強公司得標後，包庇渠等供餐之違失，或要求口頭改善，或採取較輕之處罰，而違背其職務。魏富來於林口國小辦理95、96學年度中央餐廚採購案時，為使復強公司順利得標且供餐過程中不被刁難、記點或通報，先指示呂永崇前往林口國小拜訪並洽談賄款金額，待金額談妥後即於95學年度得標後起，每學期依據學生供餐量乘以2 元，陸續指示呂永崇每次將賄款4至6萬元裝入信封袋，並前往林口國小校長室交付蕭茂生。蕭茂生則基於對違背職務之行為收受賄賂之犯意，收受復強公司95學年度20萬元、96學年度20萬元，共計40萬元之賄款，因認蕭茂生涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務上行為收受賄賂及魏富來、呂永崇被訴對蕭茂生交付賄賂罪嫌各等語。但以證人魏富來於調詢時證稱95、96學年度各支付約20萬元賄款給蕭茂生等語（見偵42卷第92頁），二人所證已有不相一致，卷內亦無行賄蕭茂生之資金來源證明或其他積極事證可供佐認蕭茂生於95、96學年度收受復強公司之賄款40萬元。況呂永崇因侵占復強公司款項之犯行，亦據其坦承認罪，並經原審另案判決呂永崇業務侵占罪，是其既坦承有向復強公司請款欲支付予三重區集美國民小學 (下稱集美國小)校長林惠煌，卻多次將復強公司交付其持有之款項侵占入己，持以繳交個人貸款之犯行，則其上開對於復強公司魏富強以行賄蕭茂生之名義請款，是否確實將款項交付賄款予蕭茂生，即屬可議，因認呂永崇對於交付蕭茂生之證述非無瑕疵可指，而就蕭茂生為無罪判決，及魏富來、呂永崇被訴對蕭茂生交付賄賂部分，認定應僅成立行求賄賂等情 (原判決14第42頁第17行至第47頁第1行、原判決22第32頁第18行至第33頁第6行)。 (二)但查： 1.原判決固認魏富來之供述係聽聞自呂永崇之片面之詞，無從確認呂永崇確有交付賄款予蕭茂生云云。然魏富來於法務部調查局新北市調查處詢問時供認：95學年度復強公司投標林口國小營養午餐採購案時，呂永崇至林口國小找蕭茂生洽談，呂永崇向蕭茂生表示希望復強公司能得標，若得標會私下支付回饋金給蕭茂生，後來呂永崇向我回報表示得標後要支付蕭茂生每月用餐人數乘以2元做為賄款，得標後我請會計江惠卿領取現金給我，我再將該筆現金放在信封給呂永崇，由呂永崇交付給蕭茂生。96學年度也是以同樣方式行賄蕭茂生，由於復強公司已與蕭茂生達成默契，所以沒有再另外去洽談。95、96學年度各支付約20萬元賄款給蕭茂生。蕭茂生在 97年調離林口國小，新任校長並未收取賄款等語（見偵10卷第92至93頁）；且證人呂永崇於偵查及第一審審理時亦證稱：95學年度開標前，我先去找蕭茂生表示復強公司來贊助林口國小活動，有一些額外開銷沒辦法報帳的，復強公司願以一學期8萬元贊助他，經蕭茂生同意後，我便向魏富來報告，林口國小若依每學期用餐人數乘以2元，金額約8萬元左右，在95學年度上學期將結束前，我向魏富來領了8萬元拿給蕭茂生。後來我每2個月給他一次，復強公司總共在林口國小做了95、96學年度，每次交給蕭茂生4到6萬元，都是到校長室交給他，總共給了蕭茂生38萬元、行賄蕭茂生是買個安心，希望供餐能順利、在調查局及偵查中所陳述送錢給校長的時間、次數及金額是依據記憶如實回答、帶款項給蕭茂生時，只單純講是贊助學校的回饋金，沒說要贊助學校的什麼活動或要做什麼事情，若我今天不是復強公司或雙翼食品有限公司 (下稱雙翼公司)的業務經理，我不會提供回饋金給學校、送錢給學校的用意是買個安心，若有贊助，當然大家對你的印象更好等語（見偵42卷第52、53、112頁，第一審筆錄卷11第11頁）。其二人就就交賄之金額究為共40萬元或38萬元，雖略有不一。惟魏富來係證述其95、96學年度各支付約20萬元賄款給蕭茂生；而呂永崇係證稱該二學共付38萬元賄款給蕭茂生；彼等所述金額相去不遠，且所述交賄之主要情節並無不符，則能否以魏富來未能明確清楚記憶該交付之金額，而僅以約略數額敘述，即認其所證並非實情，自有研求之餘地。 2.參以呂永崇於第一審審理時屢次陳稱：「我不會明明沒送錢給校長，而是自己吞掉了，為了免除自己的責任，而隨便亂說校長有收錢，我有主動承認將部分要送給校長的錢佔為己有，我講出來的原因是不想為了自己去誣陷校長」等語（見第一審筆錄卷11第8頁背面）。則魏富來既係復強公司負責人，其行賄方式係領款後經由其公司業務人員即證人呂永崇交付，似與常情並無不符。況若呂永崇確係將該筆款項據為己有，業務侵占罪責為6月以上5年以下之罪，遠輕於其因自白行賄蕭茂生而被訴之1年以上7年以下之行賄罪，且其亦因本案分別被訴行賄罪嫌及業務侵占罪嫌，參之其與蕭茂生素無怨隙，有無可能甘冒偽證罪責風險，設詞誣攀蕭茂生？原判決未詳為斟酌，並綜合全案各項直接、間接證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將呂永崇於第一審審理時證述之取捨證據及得心證之理由詳為說明，遽為有利於蕭茂生之論斷，難謂無判決理由不備之違誤。六、劉創任無罪部分(原判決8) (一)原判決8事實欄壹之二認定劉創任自96學年度即有受賄之犯行 (原判決8第3頁第11行)，惟其理由內則敘明96學年度即 97 年1月部分並無受賄之犯行 (原判決8第82頁第9行至21行)，有事實與理由矛盾之違誤。 (二)原判決就下列證述未詳審酌: 1、證人張德忠於偵查及第一審審理時證稱略以：97年農曆年前，謝欣曄跟我說劉創任有叫我去找他，我當時心想他想跟我要錢，我就拿以信封袋包裝之5 萬元給劉創任，並表示希望多多照顧統鮮企業股份有限公司（下稱統鮮公司），劉創任收下後沒有表示什麼，過一、二個月後，我遇到劉創任，他問我該5萬元如何計算，我回答他是以用餐人數乘以2，劉創任就沒有再表示什麼，我當時想他是不是在跟別人做比較；送錢的目的是希望可以順利履行並完成合約等語（見偵15卷第91至92頁，偵63卷第234頁，第一審筆錄卷9第120頁、第 123 頁背面至124頁、第126、128頁）。 2、證人曾富松於偵查及第一審審理時證稱略以：96學年度張德忠有跟統鮮公司請領兩筆各10萬元要交給三重區二重國民小學(下稱二重國小)；他說同業都有這種模式，統鮮公司得標後若沒拿錢給校長，怕校長在供餐期間會刁難；交錢經過要問張德忠等語（見偵15卷第65頁，第一審筆錄卷9第131頁、第132頁背面）。 3、證人謝欣曄於第一審審理時證稱略以：在我轉任廠務之前，統鮮公司承作二重國小營養午餐時，有一次我去二重國小找一位老師遇到劉創任，劉創任對我說怎麼妳們老闆都沒有來跟我聊過天，我回去後就轉達給張德忠；當時有聽業者在提拿錢給二重國小校長的事，但實際有沒有拿我不清楚；之前有另一家即修德國小校長也有對我說過怎麼老闆都沒去找他，那位校長是羅富男，統鮮公司該部分也有涉案等語（見第一審筆錄卷9第174至175頁）。 4、依上證述，證人曾富松係就其所以交付證人張德忠款項之目的係避免供餐期間遭受刁難，而為證述；而證人謝欣曄乃在證述其遇見劉創任後，劉創任有向其表示何以張德忠未前往學校找伊聊天等情，彼等均係就個人親自之見聞而證述，乃原判決認定曾富松、謝欣曄所證為傳聞證據，不得採信(原判決8第85頁第3至18行)，且未詳予推敲張德忠上開證述，尚嫌證據調查未盡及理由不備。七、吳永裕(原判決7)被訴自94年至98年度受賄部分 (一)原判決雖以公訴意旨略稱：吳永裕自92年8月1日起擔任集美國小校長，明知機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；而廠商得標後，於供餐過程中，如果有任何違失，則應依契約予以記點或裁罰，不應為無正當理由之差別待遇，竟仍基於違背職務收受賄賂之犯意，於集美國小營養午餐採購案開標前後，收取金馬公司所交付之賄款，並為使金馬公司得以標得集美國小營養午餐採購案，故意逾越裁量權合法行使之程度，違反公平、公正之原則，而勾選對金馬公司友善之內聘委員或外聘委員，使金馬公司得以被評選為最優勝廠商，金馬公司終因行賄吳永裕，而得以標得集美國小營養午餐採購案；並於金馬公司得標後，包庇渠等供餐之違失，或要求口頭改善，或採取較輕之處罰，而違背其職務。故金馬公司負責人洪世源於集美國小辦理94、95、96學年度及土城區鷺江國民小學（下稱鷺江國小)辦理97、98學年度中央餐廚採購案時，為使金馬公司順利得標且供餐過程中不被刁難、記點或通報，於94學年度得標後起，每學期依據供餐量乘以4元、且支付2次賄款之方式，陸續20次親自將賄款裝入信封袋，並攜往集美及鷺江國小校長室交付吳永裕。吳永裕則基於對違背職務之行為收受賄賂之犯意，依序收受金馬公司之94、95、96、97、98學年度(每學年均4次)賄款33萬元、25萬元、24 萬元、40萬元、53萬5000元，共計175萬5000元之賄款。因認吳永裕涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務上行為收受賄賂罪嫌云云。惟因查無其他積極證據足以證明吳永裕確有此部分違背職務上行為收受賄賂犯行，因而就此部分為無罪之諭知，固非無見。 (二)惟查證人洪世源於偵審中證稱：自94學年度起至98學年度，每學期兩次交付賄款予吳永裕；嗣於第一審再證稱：這是100年2、3、4月學校的供餐量，其根據這個供餐量，有的學校是乘以3，有的學校乘以4，把這些金額拿給這些學校的校長等語（見第一審卷13第5頁背面至第6頁)，復有金馬公司之學校銷售帳務筆記資料9紙、集美國小相關學年度之中央餐廚服務決標公告、集美國小101年7月27日北集美國總字第 0000000000號函暨檢附金馬公司94-98學年度供餐數量資料在卷足參。且原判決亦認定吳永裕業已自承廠商確有給付集美國小1.5元的回饋金等情（見原判決7第40頁）。而按收受賄賂罪為即成犯，一有要求、期約、收受賄賂之行為，罪即成立，無因事後是否確實有具體之積極作為或賄款之用途不同而生影響，是被告吳永裕如何使用所收受之賄款，充其量僅屬量刑審酌事由，非屬論究本案罪名該當與否之範圍。由洪世源上揭證述，其交付款項予吳永裕之目的，是否在冀求供餐順利而有行賄之意思；吳永裕在洪世源前來交付款項時，有無可能不悉對方意在能夠順利得標、順利履約供餐完畢，不被刁難? 縱吳永裕事後有將該賄款交予學校，乃事後如何使用所收受之賄款，能否遽謂其無收受賄賂罪之主觀犯意，不無疑義。原判決未詳予論述，有判決不備理由之違誤。(丙)、黃耀輝、柯份、劉創任、趙榮景、吳玉美、潘教寧、葉振翼、曾茂山、張世明、沈宗毅(行賄葉振翼部分)、魏富來(原判決22附表一編號2至6之1）、蕭豐裕(原判決22附表一編號3、6之1）、吳有正、郭慶基、蕭道志、張萬隆、傅育寧、張崇仁、鄭得興(原判決21附表一編號2)等上訴意旨均指摘原判決上開有罪部分違法，且檢察官對其中部分（除沈宗毅、吳有正、鄭得興、曹水成、蕭豐裕、葉順達外）亦聲明不服；另檢察官上訴對前述無罪或不另為無罪諭知部分指摘不當，均非全無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。乙、上訴駁回部分上訴人蔡雨喬《原判決13》、鄭得興《原判決21附表一編號1》、曹水成《原判決16》、魏富來《原判決22附表一編號1、6之2、6之3、7》、蕭豐裕《原判決22附表一編號6之2、6之3、7》《以下所載鄭得興、魏富來、蕭豐裕三人，皆以此部分所載上訴範圍為準，不再重複記載》、許利楨《原判決6》、楊文達《原判決13》、葉順達《原判決22》部分，及檢察官上訴指摘被告楊文達、許利楨、蔡雨喬、李應宗、邱重賢、吳文欽、符徵富、楊秉浩、楊逸源、羅富男、陳喬木、賴連功、李明生、羅榮森有罪部分均應犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪部分、張崇仁無罪部分及葉振翼被訴97、98學年度及100學年度上學期收受金馬公司賄賂部分。 (甲)按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。壹、蔡雨喬、鄭得興、曹水成、許利楨、楊文達、葉順達、魏富來、蕭豐裕上訴理由一、蔡雨喬(原判決13)略以:(一)原判決就蔡雨喬主觀上有對價關係，並未提出證據以實其說，且與同案被告沈宗毅、連國佑之證詞有悖，原判決有判決不載理由或理由矛盾之違誤，且收款目的乃為贊助學校。(二)蔡雨喬於偵查中因精神上壓力而自白，但不能因此認定其自白與事實相符。(三)蔡雨喬之辯護人於原審準備程序已請求勘驗沈宗毅、連國佑二人於調查局之光碟筆錄，原審未查，自有證據調查未盡之違誤。(四)蔡雨喬於第一審及原審否認犯罪，原判決卻以沈宗毅、連國佑之證述資為補強證據，有違證據法則。二、鄭得興 (原判決21)略以:( 一)判決認定鄭得興係犯對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪刑，卻認定受賄之公務員即李明生係犯對於職務上之行為收受賄賂罪刑，有適用法則不當之違法。(二)第一審判決事實認定鄭得興係共同對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪刑，然理由內並未說明其憑以認定鄭得興主觀上有該犯意之證據及理由，原審仍予維持，自有判決不備理由之違法。(三)鄭得興與同案被告鍾明昌均係基於為求順利履約、得標之相同目的，而交付賄款予各校長，然原判決卻認鄭得興主觀上基於對於公務員違背職務之行為交付賄賂犯意，而就鍾明昌則認定非基於上開主觀犯意而交付賄款，自有判決理由矛盾、違反平等原則之違誤。( 四)鄭得興如係犯對於公務員不違背職務之行為交付賄賂罪，依100年7月1日修正前之貪污治罪條例之規定，應予不罰。三、曹水成(原判決16)略以:(一)原判決認定曹水成成立公務員不違背職務之收受賄賂罪，有適用法則不當之違誤。(二)曹水成僅擔任中和區積穗國民小學（下稱積穗國小) 中央餐廚採購案之評選委員一次，原判決竟認「李慕柔因知悉積穗國小家長會長曹水成為歷次中央餐廚採購案之評選委員」，有證據理由矛盾之違誤。(三)原判決理由說明曹水成係積穗國小家長會長，具有擔任土城區中正國民中學（下稱中正國中)餐廚採購案之評選委員資格，與其事實之認定未合。 (四)原判決事實認定曹水成係經校長遴選為餐廚採購案之評選委員資格，理由則說明曹水成係經校長聘任。(五)原判決事實及理由就曹水成撥打李慕柔之電話內容前後不一。(六)曹水成非刑法規定之授權公務員。四、魏富來、蕭豐裕部分（原判決22）魏富來略以：復強公司負責人係魏富來，而雙翼公司前身乃復強團膳有限公司，負責人係案外人魏聖哲，是不同法人，雙翼公司絕無可能接續復強公司之相關公共工程契約，原判決竟仍沿用第一審判決之記載，認定魏富來將其成立之復強團膳有限公司，接續復強公司之相關業務，並擔任負責人，綜理公司業務，迄100年7月間始將雙翼公司業務交由其子魏聖哲接手負責，有判決理由不備，或證據理由矛盾之違法。蕭豐裕略稱:( 一)蕭豐裕於調查局接受詢問時，原本係否認有行賄之犯意，並一再向調查人員強調所交付予校長之款項均係贊助學校之贊助款，而非行賄之賄款，然在調查人員反覆式詢問之疲勞轟炸下，始會配合調查人員所預期想要之答案，而為與事實相悖之自白。詎原判決卻以共同被告陳喬木、羅榮森、郭慶基於調詢、偵查中之證述內容之補強證據作為認定蕭豐裕有罪之依據。其採證，自屬違背證據法則，有判決不適用法則之違背法令。(二)蕭豐裕雖曾有與事實不符之自白，然其該不利於己之自白是否確與事實相符，必須另有一獨立之補強證據，始能用以證明該自白之真實性，而不能以其他共犯不利陳述之本身當作為補強證據，原判決有判決不適用法則之違法。五、許利楨(原判決6）略以:(一) 原判決對於文書未區分為書證或物證，有理由不備及採證法則有違誤。(二)洪世源偵查中之證述，未經具結，且原判決未說明其證述是否具有可信性及必要性。(三)洪世源之100年10月29日及100年12月13日之偵訊筆錄，檢察官僅概括式包裹式訊問警詢筆錄是否實在？縱令證人答稱實在，亦不因此將警詢筆錄轉為偵訊筆錄，且許利楨及其辯護人已爭執該警詢筆錄證據能力，洪世源調詢筆錄應無證據能力。(四)原判決依刑事訴訟法第159條之5規定，認當事人同意傳聞陳述自具有證據能力，惟未綜合判斷該陳述是否符合法定必備適當要件，顯有適用刑事訴訟法第159條之5不當之採證違法。(五)原判決認定許利楨為接續犯，惟時間愈相近者卻未認定為具有時間空間密接性，有理由矛盾之違背法令。(六)法院針對許利楨100年11月10 日調詢筆錄勘驗，未通知辯護人及被告到場，且僅由受命法官、書記官於法官辦公室內為之，屬違背法定程序取得之證據：雖該勘驗筆錄經原審法院於審判期日提示，惟係包裹式提示，亦未就勘驗內容告以要旨，致使辯護人亦無從依刑事訴訟法第288之3的1項規定聲明異議，此項勘驗筆錄違背法定程式。(七)原判決認定蕭道志收受款項後已捐出，而諭知無罪，則許利楨所收受附表一編號2 之款項既同已捐出，卻未予相同評價，有理由矛盾之違誤。(八)許利楨確已將廠商款項捐出，原判決卻未採憑此有利證據，並未說明理由，即為不利許利楨之判決，有理由不備之違背法令。(九)原判決認定許利楨為事後捐款，與卷內不符。且同 (七)( 八)所述，許利楨就洪世源之捐款，已即時告知總務主任廖明正，可知許利楨主觀上無收受賄款之意圖，原判決竟認定許利楨基於職務上行為收受賄賂，縱許利楨事後有捐出部分賄款或用於學校公務亦不影響成立基於職務範圍收賄罪，僅能作為量刑事由。是原判決逕認許利楨係事後捐款，與卷內證據不符，有證據上理由矛盾之違背法令。(十)許利楨係受調查員誘導取證，該調詢筆錄應不具證據能力。(十一)洪世源證述似指於投標前即交付款項，惟原判決認定於金馬公司於成功得標後，才交付款項，所認定事實，與卷內證據不符，有證據上理由矛盾之違法。(十二)原判決認定收賄金額，與實際供餐人數乘以3或4後之金額不符，可證洪世源供述情節與事實不符。(十三)洪世源交付款項與許利楨收受款項間不具對價關係，與一般論理及經驗法則有違，原判決有適用法則不當之違誤。(十四)許利楨抗辯所收受款項，為抗辯權之合法行使，原判決卻因此為量刑依據，有當然違背法令之事由。原判決於理由欄記載：「兼衡其…犯罪後否認收受款項之態度…等一切情狀」 (見原判決6第73頁第25行至31行)，已將此情事視為量刑依據之一，是原判決將許利楨合法抗辯權之行使，認為犯後態度不佳，而為量刑標準，顯有當然違背法令事由。(十五)許利楨非刑法規定之授權公務員。六、楊文達(原判決13)略以:(一)沈宗毅請楊文達轉交捐款予黃淑蘭會長，並非行賄楊文達，沈宗毅之證述反覆不一，原判決未說明沈宗毅、黃淑蘭有利楊文達之證詞，如何不足採信，有違背證據法則及判決理由不備之違誤。(二)原判決認楊文達與沈宗毅間有行賄及收賄之意思合致，有判決理由不備之違誤，且沈宗毅部分，亦乏補強證據。(三)沈宗毅明知楊文達對營養午餐之採購案並無影響力，原判決捨沈宗毅之證述不顧，其認定之事實與卷內證據未合，亦有判決理由不備之違誤。(四)原審未再傳喚沈宗毅調查本案之20萬元是否具同一性，亦未傳喚連國佑受楊文達對質詰問，剝奪楊文達之詰問權，並有證據調查未盡之違誤。(五)連國佑於原審所稱「概括承受」究指何義，原審未予釐清。(六)原審審理時就相關證據未逐一提示，其踐行之訴訟程序即有可議。(七)原判決認楊文達之受賄有對價關係，實屬無據，且楊文達並非刑法規定之授權公務員。七、葉順達(原判決22)略以:(一)原判決一方面認定收受葉順達款項之同案被告楊逸源無違背職務犯意且無違背職務行為而僅構成「對於職務上行為收賄罪」，另一方面又認定葉順達交付款項給同案被告楊逸源係構成「違背職務行賄罪」，兩者顯有重大矛盾，原判決顯有適用法則不當、判決理由矛盾之當然違法。(二)原審明知蘆洲國中楊逸源根本無違背職務事實，公訴人也未提出任何違背職務證據，仍片面論斷葉順達構成違背職務行賄罪，顯係未依證據裁判，且原判決更以認定葉順達違背職務行賄之同樣理由認定同案被告鍾明昌僅構成對於職務上行為行賄罪，為何相同理由竟有不同結論? 原審為此差別待遇之理由亦付之闕如，原判決顯已構成判決不備理由、判決理由矛盾、違反證據法則等諸多重大違法。貳、檢察官上訴部分一、楊文達、許利楨、蔡雨喬、李應宗、邱重賢、吳文欽、符徵富、楊秉浩、楊逸源、羅富男、陳喬木、賴連功、李明生、羅榮森有罪部分 (下稱楊文達等14人)均應犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪部分外聘評委一般會尊重學校的推薦或判斷，而校長又係內聘評委之首長，負責營養午餐事務之總務及學務主任亦係校長所任命，校長有足夠之能力使行賄之廠商得標及包庇其之供餐缺失。廠商行賄之目的即在於使校長協助得標及在發生供餐違失時，避免遭受學校前開處罰或記點。校長或學務主任有違背職務協助得標及包庇供餐缺失之明示或默示犯意甚明。至內聘、外聘或教職員工因與楊文達等14人具有故舊情誼，其證述內容難免偏頗、迴護，於偵查或審理中證稱該被告等並無違背職務之行為等語，尚不足以為有利於之認定。另該等證述之內容縱令屬實，亦僅係其自身所見聞之事，尚不能證明楊文達等14人並無違背職務之行為。二、張崇仁無罪部分(原判決4) 原判決雖認張崇仁99年度下學期的賄款部分，僅證人洪世源之證詞，無其他補強資料，而就此部分為無罪之諭知（見原判決4第44、45頁）。惟查:(一)張崇仁收受金馬公司負責人洪世源交付賄賂之事實，業據證人洪世源於偵查及原審審理中具結證述明確，證人洪世源就交付賄款之金額、情節、源由等內容供述始終如一，其於第一審審理中亦供稱其於審判中所為之證詞，均與事實相符。(二)證人郭宗慶於第一審審理中證稱：通訊監察譯文內容是伊自己講的，因為7月4日學期結束了，金馬公司開會，sales開會皆未要伊回去公司開會，聚餐也沒有邀請伊，伊感覺被排斥了，且伊就找張崇仁後，加強張崇仁語氣，請洪世源過來等語，復有修德國小99學年度、100學年度決標公告、新北市政府教育局104年1月 26日新北教學字第1040079464號函暨檢附金馬公司94學年度至100學年度參本市各級學校投標及得標情形資料。（三)張崇仁係於99年8月1日即至修德國小任職，適為99學年度之開始，而原判決既認定張崇仁於96至98學年度在新興國小任職時，有收取其他廠商交付之賄款，及100學年度在修德國小時收取證人洪世源交付之賄賂，豈有可能獨漏99學年度之廠商賄賂。且同案被告羅富男於修德國小任職期間，於94至99年間收取之賄款，除99年間收取之賄款僅10萬元外，其餘均為15萬元，顯見洪世源證稱：99學年上學期的錢交給羅校長，下學期的10萬元給張崇仁等情，即與事實相符。原審卻僅援用有利於被告之證據，難謂於法無違。三、葉振翼被訴97、98學年度及100學年度上學期收受金馬公司賄賂部分略以:(一)證人洪世源於偵查及第一審審理中均具結證述：自97學年度起至99學年度止，每學期交付二次賄款予被告葉振翼，案發前最後一次交付100學年度之賄款，係在100年10月27日間，每次交付賄款之金額係以供餐人數乘以3或乘以4之情節始終如一。況洪世源係於100年間接受偵訊，102年間於審理中接受訊問，距離交付賄款之97、98年間均已久遠，本難期其記憶猶新、精確說明行賄金額，惟其就行賄金額之計算方式卻自始未改，復有扣案之訂餐統計表足憑，原判決認證人洪世源未能清楚記憶行賄金額，即不予採納其證詞，顯然違反經驗法則。(二)證人洪世源確實於 100年6月20日中午12時許先與金馬公司員工通話確認樹林國小之供餐數量，確認之後，又於當日下午2時許與葉振翼通話表示前往拜訪，並確實於當日晚間6時36分許電請葉振翼返回校長室，表示「有一個東西」，親手將7萬元或8萬元之賄款交付與葉振翼，可證證人洪世源證稱自前述時間以上開計算方式交付賄款與葉振翼之內容，確與事實相符。此外，並有金馬公司之學校銷售帳務筆記資料9紙、樹林國小相關學年度之中央餐廚服務決標公告、樹林國小101年6月29日北樹小總字第1017683511號函暨檢附96-100學年度午餐廠商支付明細表、102年7月22日北樹小學字第1027683966號函暨檢附金馬公司96- 100學年度營養午餐契約書、供餐缺失處理資料等件在卷可稽，益徵證人洪世源之證述堪以採信。原判決認定葉振翼未有於97、98學年度及100學年度上學期收受賄賂，對於卷內不利於葉振翼之證據顯未詳予調查。 (乙)駁回理由壹、共同駁回部分一、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告許利楨(蘆洲區成功國民小學，下稱成功國小，校長)、楊文達(新莊區豐年國民小學，下稱豐年國小，校長)、蔡雨喬(林口區麗林國民小學，下稱麗林國小，校長)、曹水成(積穗國小家長會長，兼任學校午餐採購評選委員)、被告羅榮森(新莊區榮富國民小學，下稱榮富國小，校長)、陳喬木(94年8月1日以前為新興國小校長；以後為五股區德音國民小學，下稱德音國小，校長)、羅富男(99年7月31日以前為修德國小校長；以後為新店區新和國民小學，下稱新和國小，校長)、楊秉浩(中和區錦和高級中學，下稱錦和高中，學務主任)、李明生(板橋區海山國民小學，下稱海山國小，校長)、賴連功(板橋區文德國民小學，下稱文德國小，校長)、邱重賢(99年8月1日以前為永和區永和國民小學，下稱永和國小；以後為土城區廣福國民小學，下稱廣福國小，校長)、吳文欽(中和區復興國民小學，下稱復興國小，校長)、李應宗(土城區清水國民小學，下稱清水國小，校長)、符徵富(五股區五股國民小學，下稱五股國小，校長)、楊逸源(96年7月31日以前為三重區碧華國民中學，下稱碧華國中；以後為蘆洲國中校長)( 下稱許利楨等15人)有其事實欄所載對於職務上之行為收受賄賂之犯行，上訴人即被告魏富來、蕭豐裕、鄭得興、沈宗毅、葉順達、(下稱魏富來等5人)有其事實欄所載對公務員違背職務上之行為交付賄賂之犯行，均已明確，因而撤銷第一審相關有罪部分之判決，變更檢察官起訴許利楨等15人犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受賄賂罪名，改判論處許利楨等15人犯同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪刑，魏富來等5人犯貪污治罪條例第11 條第1項之交付賄賂罪 (或同項之行求賄賂罪)之犯行，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯罪之供詞及所辯部分，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。二、按94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刑法第10條第2 項第一款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱「身分公務員」。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須「具有法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至於後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」。此類型公務員，並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「依其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類「授權公務員」，依立法理由說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員；依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。關於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。又行政院公共工程委員會依政府採購法第112條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。再參諸刑法第10條第2項有關公務員規定修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公立學校承辦、監辦採購等人員，其採購案倘應適用政府採購法時，即非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。原判決事實認定許利楨等15人於其所載時、地或擔任校長、或係學校之家長會長兼任學校午餐採購評選委員職務（曹水成)，為承辦查驗、驗收之採購人員，係受各該學校依政府採購法辦理採購之授權，屬刑法第10條第2項第1款後段具有法定職務權限之授權公務員從事公共事務等情，並於理由內敘明：依93年4月9日公布之直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項第4點、第5點規定：「學校辦理午餐應成立學校午餐供應委員會或相當性質之組織，其組織及運作，由地方政府定之。」「學校辦理午餐，其主、副食品之採購，應參照政府採購法及相關規定辦理。」，且依刑法第10條第2項規定修正之立法理由、依政府採購法規定及行政院公共工程委員會 95 年11月3日工程企字第09500420310號函釋，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，其採購案倘應適用政府採購法時，即非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。而學校午餐之管理及輔導，由學校校長、各處室主任、組長、教師、職員、家長會代表及學生自治幹部組成之學校所組織「學校午餐工作推行委員會」，負責營養午餐事務之推動、辦理，其性質應符合「公共事務」定義，為刑法第10條第2項第1款後段所規定之「授權公務員」。校長、學務主任、總務主任或採購評選委員在中央餐廚採購案之招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收等過程在程序上係參照政府採購法辦理，且所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，即屬相當。許利楨、楊文達、蔡雨喬、曹水成等承辦營養中央餐廚採購案事務時，係依政府採購法第94條及採購評選委員會組織準則第4條、第3條等相關規定而具有法定職務權限，從事於營養中央餐廚採購案之招標、開標、訂約、履約、監督，該事項涉及國家為促進教育文化公共行政目的之達成，係其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。再學校辦理營養午餐制度，即寓有增進學童健康與照顧弱勢家庭學童之教育促進政策意旨，實屬國家給付行政生存照顧之一環，國家作為此服務唯一或主要之提供者，仍具備特殊之法律關係與高度之影響力，不因學童可自行依意願選擇訂參與否而不同，自與國計民生有關。其等上訴意旨仍執其等並無驗收之法定職權，且所從事者與國計民生無關，爭辯其不具公務員身分云云，殊非適法之第三審上訴理由。三、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決綜核許利楨等15人之部分供述，魏富來等5人之供詞，相關證人之證述，參諸卷內其他證據等資料，憑以認定其等確有本件犯行，已詳敘明其依憑，原審因認許利楨等15人有不違背職務收受賄款之犯行，魏富來等5 人係基於對於公務員違背職務員上行為交付賄賂之犯意而為，經核並未違背經驗或論理法則，即難遽指為違法。貳、個別駁回被告理由一、本件原審審理結果，認定蔡雨喬、鄭得興、曹水成、葉順達、楊文達、許利楨、魏富來、蕭豐裕有原判決所載之犯行，因而撤銷第一審關於蔡雨喬、魏富來、蕭豐裕、曹水成、許利楨、楊文達部分之不當科刑判決，改判論處蔡雨喬、曹水成、許利楨、楊文達公務員對於職務上之行為收受賄賂罪刑，魏富來共同犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂8罪罪刑、蕭豐裕共同犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂4罪罪刑；及維持第一審論處鄭得興共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪刑部分之判決，駁回鄭得興在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對於其中蔡雨喬否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。又查: (一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決就蔡雨喬部分，依憑蔡雨喬之部分供述(坦認有收受連國佑交付之2次之金額)，與證人沈宗毅、連國佑之之證詞，佐以卷附，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定蔡雨喬確有對於職務上之行為收受賄賂犯行之心證理由，並說明連國佑嗣否認指示沈宗毅交付款項予蔡雨喬之證詞如何不得為蔡雨喬有利認定之情事，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定蔡雨喬犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。並無所指違背證據法則之違法。 (二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原審綜合調查證據結果，已說明其認定蔡雨喬不利證據之依憑，且依原判決之說明，並非僅以沈宗毅、連國佑二人於調查局之證述，資為不利蔡雨喬之唯一證據，乃併參酌沈宗毅於偵查及第一審之證述、連國佑於原審之證詞，及卷內其他證據而為認定(見原判決13第34頁第15行至第35頁第24行)。原審既認本件罪證已臻明確，未依蔡雨喬之辯護人之請求勘驗沈宗毅、連國佑二人於調查局之光碟筆錄，雖容有微疵，惟於判決本旨不生影響，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。二、原判決已敘明上訴人鄭得興部分，係據其自白，勾稽證人即已判刑確定共同被告之宏遠公司副總經理黃盧樑、證人即共同被告李明生之證述，佐以李明生於偵查中繳回犯罪所得之扣押物品清單、贓證款收據，及宏遠公司帳務資料7紙、如原判決附表一之一所示之各校決標公告及相關書證在卷可佐（見原判決21第4頁）。另魏富來、蕭豐裕之犯行，係據其二人自白、參酌證人即同案被告陳喬木、羅榮森、郭慶基等人之證述，佐以卷附同案被告陳喬木及羅榮森於偵查中繳回犯罪所得之扣押物品清單、贓證款收據，及如其附表七所示各校之決標公告與相關書證等卷內相關證據資料，認其等自白與事實相符之理由。均非僅以共同被告之自白，作為不利魏富來、蕭豐裕之唯一論據之理由。鄭得興、魏富來、蕭豐裕上訴意旨，對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就原審採證認事職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。三、原判決已敘明曹水成部分，係據其於原審之自白、核與證人李慕柔之證述相符，佐以積穗國小相關函文、李慕柔手寫行賄紀錄、隨身碟資料（林孟蓁）之99年歐克公司零用金帳、積穗國小99學年度中央餐廚服務採購決標公告、99學年度中央餐廚服務採購第一次招標各評選委員評選表、評選總表各1份等證據資料。認其自白與事實相符之理由。曹水成上訴意旨，對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就原審採證認事職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再原判決事實係認定曹水成為積穗國小家長會長，兼任積穗國小99年度中央餐廚採購案之評選委員等情 (原判決16第3頁第20至22行)。則其理由說明將曹水成係積穗國小家長會長，並兼任積穗國小99年度中央餐廚採購案之評選委員，誤載為具有擔任「中正國中」餐廚採購案之評選委員資格(原判決16第41頁第17行)，亦僅文字記載之誤繕，並不影響該部分情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不得遽指為違法。四、 (一)原判決已敘明許利楨部分，係據其於偵、審時之供述(坦承有於原判決所載時地收受金馬公司負責人洪世源交付之款項等情)，核與證人洪世源於偵查及第一審審理中證述之內容大致相符，並有許利楨與洪世源之通訊監察譯文、扣案「 100年2、3、4月訂餐統計表」暨蘆洲區成功國民小學(下稱成功國小)相關學年度中央餐廚採購案決標公告、第一次招標評選評選總表、成功國小104年2月4日新北蘆成小教字第 0000000000號函暨檢附98學年度至100學年度之「中央餐廚採購明細」、「清寒學生助學金明細帳冊」及「家長會捐贈收入明細帳冊」等證據資料。認其供述與事實相符之理由。並就許利楨辯稱其所有從金馬公司洪世源處收到的款項，事後均有捐款予學校云云，說明許利楨確將所收洪世源交付之款項置於其個人掌控之中，而非立即將廠商捐款轉予家長會承辦人員入帳，且其事後以其名義所為之捐款，減少自己應有之支出，而博得自身之名譽，亦有將該款視為自己所有而自行運用之意，所辯並不足採；且許利楨在洪世源交款時，確實知悉其係意在能夠順利得標、順利履約供餐完畢，不被刁難，自有對價關係之理由。許利楨上訴意旨，對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就原審採證認事職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 (二)量刑之輕重，係法院就個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括行為人犯罪後有無悔悟等情形，足以測知其刑罰適應性之強弱。被告坦承犯行，不惟可以減省訴訟勞費，更屬其人格更生之表徵，自可予科刑上減輕之審酌。如被告否認犯罪，係其辯解權之行使，倘以此作為犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許，但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定未逾公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，即不得僅因判決書記載「事後否認犯行之態度，毫無悔意」等用語文字，即認係將被告行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決於量刑審酌事由欄內，雖記載許利楨犯後否認收受款項之態度等語，然尚載明審酌許利楨擔任校長公職時間甚久，有相當的社會歷練經驗，廠商支付其款項，無異提高經營成本，影響廠商供應師生午餐之品質與衛生，且敗壞教育風氣，有損國民對教育、師道之尊崇，不宜輕縱，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的手段、收受款項之態度、所收受賄款之數額、所生危害等刑法第57條所列事項之情狀認檢察官求處僅能減刑減至5分之1之刑度尚嫌過重，而分別量處其附表1所示之刑即均處有期徒刑1年10月 (原判決6第73 頁第11行至倒數第3行、第78頁)，其刑之量定並未過重或逾越其法定刑度，亦未濫用其權限，自無違法。 (三)原審就許利楨於100年11月10日調詢筆錄勘驗，未通知辯護人及許利楨到場，且僅由受命法官、書記官於法官辦公室內為之，雖該勘驗筆錄經原審法院於審判期日提示時，係包裹式提示，亦未就勘驗內容告以要旨，即以許利楨之上開調詢筆錄，為不利許利楨之論斷。惟剔除該部分證據後，既尚有許利楨之偵審供述及其餘卷證資料，可供為斟酌取捨，自不影響判決本旨，依刑事訴訟法第380條規定，自不得據為合法上訴第三審之理由。 (四)原判決亦已說明洪世源偵查中證述並無顯有不可信性之情形，該偵查中證述應可採信之理由(原判決6第12頁倒數第5行至第13頁第7行)。再據洪世源之100年10月29日及100年12 月13日之偵訊筆錄所載，檢察官於100年10月29日以證人身分訊問洪世源後，洪世源已供認每2月交付賄款予許利楨之情事；同年12月13日檢察官概括式訊問洪世源調詢筆錄是否實在後，已進而訊問其行賄許利楨情形，嗣以證人身分訊問，命其依法具結後，仍再訊問洪世源:「有行賄許利楨?」，仍據答稱:「是，情形如我上所述」(見偵2卷第267頁、偵22卷第33至36頁)，是以證人洪世源於偵訊時係針對檢察官調查訊問之具體事項為始末之陳述，未有僅空泛應答其調詢所陳為實在之情形，原判決併採為論罪之部分證據，並無違誤。 (五)原判決理由已載稱:其所引用之其餘卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經檢察官、被告及辯護人等同意有證據能力，自均有證據能力(原判決6第16頁倒數第7至12行)。自已依刑事訴訟法第159條之5規定，綜合判斷相關卷證資料符合法定必備適當要件，僅其說明之理由較為簡略而已，並無上訴意旨所指之違誤。 (六) 原判決理由已敘明依許利楨於偵查時所供，其係將收受之款項做為個人生活費之使用，且確實置於其個人掌控中，而非立即將廠商捐款轉予家長會承辦人員入帳，再其事後以其名義所為之捐款，減少自己應有之支出，而博得自身之名譽，亦已有將該款視為自己所有而自行運用之意，應構成本件犯行之理由。並無上訴意旨所指理由矛盾、理由不備之違誤。五、 (一)原判決依憑楊文達於偵審時之供述、證人沈宗毅、連國佑之證述，佐以豐年國小95年度至100學年度中央餐廚採購案決標公告、簽呈、99至100學年度中央餐廚服務委員建議名單、評選總表、正午味盒餐有限公司(下稱正午味公司)96年至100年日記帳彙整、現金帳等證據資料調查之結果，綜合判斷，已敘明如何得以認定楊文達確有對於職務上之行為收受賄賂犯行之心證理由，並說明連國佑、沈宗毅均於原審審理中坦承行賄楊文達之犯行，而證人吳順火、張信務、黃淑蘭之證述如何不足為有利楊文達認定之情事，均於理由內詳為論述、指駁，亦未僅以沈宗毅之證詞，資為不利楊文達之唯一證據。所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，其據以認定楊文達有本件犯行事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。並無所指違背證據法則之違法。 (二)於第一審審判期日，沈宗毅經依法具結後，已由楊文達之辯護人對之詰問（見第一審卷11第123頁背面至第126頁背面），嗣在原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，楊文達及其辯護人均答以：「沒有」等語（見原審卷14第194頁），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，亦無剝奪楊文達之對質詰問權，尤不得指為違法。 (三) 審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第47條、第288條之1第1項分別定有明文。依卷附原審審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據時，業依證據之性質逐項提示並告以要旨，使楊文達及其原審辯護人表示意見，楊文達及其原審辯護人對原審調查證據之方式，未當場表示異議，亦未抗辯不了解文書、證述要旨或證物未提示無從辨認，且進而就證據力為實體上之爭辯，並已為言詞辯論。至原審對於上開證據之調查，或有併將數項證據之提示告以要旨等調查過程，為合併記載，乃書記官製作筆錄所為之便宜措施，難認係以包裹提示之方式調查證據，尚難據此指摘原審踐行調查證據之程序違法。核無楊文達上訴意旨所指原審於審判期日未逐一提示證物、未予其辯明證據證明力機會之情形，其此部分之上訴論旨，顯與卷證資料不合，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。六、 (一)原判決已說明據葉順達於調詢、偵查、第一審及原審審理中自白，證人楊逸源於調詢、偵審中證述，卷附蘆洲國中決標公告、103年11月3日新北蘆中學字第1037387635號函暨檢附96至99學年度中央餐廚採購案之各月份廠商訂餐人數統計資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，本於推理作用，如何得以認定葉順達確有如原判決所行賄犯行之心證理由。 (二)原判決事實已認定葉順達為味味食品有限公司（下稱味味公司）負責人，其為使味味公司得以順利得標新北市所屬學校中央餐廚採購契約，竟與蘆洲國中校長楊逸源期約賄賂，在校長操縱評選結果之下，味味公司經評選委員會議評定為優勝廠商進而得標。味味公司行賄楊逸源，除圖能得標外，亦圖楊逸源於收受味味公司之賄款後，於供餐期間不舉發味味公司供餐之缺失，即不予記載扣點以包庇其缺失等情。並於其理由敘明葉順達行賄之目的，係因味味公司為蘆洲國中之供餐廠商，而楊逸源為該校校長之緣故，其意在能順利履約供餐完畢、不受刁難，與其理由之說明並無違誤 (原判決22第10頁第3行至第11頁第3行、第28 頁第1行至第30頁第8行)。並無上訴所指事實與理由矛盾之違誤。 (三)依原判決就同案被告鍾明昌認定構成犯罪之理由說明，鍾明昌並未有對於公務員違背職務上之行為交付賄賂之犯行，其所犯情節與葉順達並不相同，核無上訴意旨所指判決理由前後矛盾、未依證據法則及論理法則之違誤。七、其餘蔡雨喬、鄭得興、曹水成、魏富來、蕭豐裕、許利楨、楊文達、葉順達等上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑自己之說詞，任意指摘，或仍為單純事實之爭執或與判決本旨無關或枝節事項，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。八、沈宗毅行賄葉振翼以外有罪部分之上訴 (一)第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第 395條後段規定甚明。 (二)上訴人沈宗毅因貪污案件，不服原審判決，於105年7月25 日提起上訴，並未聲明一部上訴，惟就行賄葉振翼以外有罪部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分上訴自非合法，應予駁回。參、綜上說明，應認鄭得興、蔡雨喬、曹水成、魏富來、蕭豐裕、許利楨、楊文達、葉順達、沈宗毅行賄葉振翼以外有罪部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。 (乙)檢察官上訴部分壹、檢察官上訴指摘前述楊文達等14人有罪部分應犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪部分 (壹)原判決理由已敘明: 一、豐年、麗林、清水、復興、永和、新和、德音、海山、榮富等國小、蘆洲國中、成功、五股、文德等國小之招標過程，外聘委員係由各校總務處於公共工程委員會網站上下載委員名單後，依序由被告即校長楊文達 (原判決13)、蔡雨喬 ( 原判決13)、李應宗 (原判決17)、吳文欽 (原判決17)、邱重賢 (原判決17)、羅富男 (原判決18)、陳喬木 (原判決18)、李明生 (原判決5)、羅榮森 (原判決6)、楊逸源 (原判決12)、許利楨 (原判決6)、符徵富 (原判決10)、賴連功 (原判決19)核定圈選，由總務處聯繫確認，另楊秉浩係中和區錦和高中之學務主任 (原判決11)。內聘委員則由校長或總務主任提出建議名單，最後再由校長核定，楊文達等14人並未明示或暗示特定人選，亦未干預總務處，分據證人即豐年國小內聘委員楊智中、張揚傑、洪素珍、蔡淑齡、林美滿、徐美莉，麗林國小衛生組長毛瓊暖，謝錦忠、葉秋松、許雅菁、歐陽賢、陳素芬，清水國小外聘委員張清教，復興國小外聘委員黃福灶、陳瑞益，內聘委員蔡美華、蔣秀芬、張淑美，永和國小職員沈美玲、彭清勇、洪榮典、蔡明達、羅碧珠、謝明昇、許清林，新和國小內聘委員林詩屏、總務主任李坤調，德音國小學務主任及總務主任廖學明、內聘委員謝嘉睿、吳芝瑾、沙正悅，海山國小學務主任梁玉玲、事務組長陳惠雅、衛生組長黃長裕，榮富國小教務主任黃國柱、學務主任余秋範、內聘委員彭煜槐、姚怡寧、王美惠、許文緯，前蘆洲國中總務主任詹雅靜、先後任蘆洲國中事務組長陳美雲、林守信、內聘委員楊萃芳、家長會長王鴻輝，成功國小總務主任李元凱、學務主任謝慧瑛、龔秀蘭、內聘委員許子涵，五股國小總務主任、學務主任之黃任楷、內聘委員郭旻昌、葉純靚、林明德、張嘉峰、杜壬昌及劉明賜，文德國小內聘委員邱朝基、廖素貞、高汶旭、陳慧珍、楊淑真、林素梅各證述明確，足認楊文達等14人僅構成對於職務上行為收受賄賂之罪責，未有違背職務收賄之情事。二、另檢察官雖主張李應宗有包庇金馬公司、金龍公司、正午味公司、津津公司、北區公司供餐缺失，未依約記點、裁罰，僅要求口頭改善、或採較輕之處罰措施之違背職務行為。然查無積極證據足認李應宗於上開廠商供餐期間有包庇或未依約處理之違背職務行為，所為尚與違背職務上行為收受賄賂有間(原判決17第33頁第1行至第17行)。三、據證人許清林於調詢中證述，縱使邱重賢有自行指定聘請外聘委員之情形，其所為亦合於規定，不能認為其有何違背職務之行為。再各評審委員係依據其獨立判斷而為評選，邱重賢並未指示應如何評分，亦未介入供餐廠商有所缺失時應何處理之事等情，業據證人沈美玲、彭清勇、洪榮典、蔡明達、羅碧珠、謝明昇證述明確，邱重賢於圈選評選委員及決標之過程並未違法。雖證人洪榮典於偵查中證稱：其感覺邱重賢好像特別討厭宏遠這一家公司等語，惟觀諸洪榮典之證述，邱重賢如何未曾與洪榮典談過何家廠商較好或較不好之內容，而該等內容係洪榮典自我感受或臆測之詞，亦不得以其證言作為不利邱重賢之認定，尚與違背職務上行為收受賄賂有間(原判決17第37頁倒數第10行至第38頁倒數第2行)。四、檢察官另主張吳文欽有包庇正午味公司供餐缺失，僅要求口頭改善、或採較輕之處罰措施之違背職務行為。然證人即復興國小衛生組長張淑美於偵查中證稱：該校於99年沒有記點制度，如果有反應意見，會及時告知廠商改善，100年8月以後，學校有記點，是按月討論，該學年度宏遠及正午味公司都有被記點，記點是由委員表決，採多數決，不是由校長決定等語，足認檢察官所指即非有據，不足以認定吳文欽於圈選評選委員及決標之過程有違法情事(原判決17第42頁倒數第8行至第43頁末行)。五、再檢察官舉證人沈宗毅與正午味公司員工之通訊監察譯文及榮富國小回函暨檢附資料，認羅榮森確有包庇正午味公司供餐缺失之犯意及行為情事，然觀之沈宗毅與正午味公司員工之通訊監察譯文內容，僅為沈宗毅與正午味公司員工之對話內容，並無沈宗毅或其公司員工直接與羅榮森之對話內容。雖該對話中曾提及「榮富」，但是否確指「榮富國小」，亦非明確。又正午味公司員工提供之「0000000000」電話號碼並非羅榮森所使用。縱使沈宗毅確實有意關說或疏通避免遭記點之事，其所聯絡之人亦非羅榮森。均未能認定羅榮森允諾沈宗毅不予記點或不予追究之情事，自與違背職務上行為收受賄賂有間(原判決6第52頁第3行至第54頁倒數第6行)。六、歐克公司、金龍公司於97學年度至99學年度期間，均無因供餐違失遭致停餐處罰之情，有錦和高級中學101年8月17日函、101年6月25日函各1 份在卷可查，是證人即共同被告李慕柔於偵查中所指因錦和高中無故停餐始交付款項乙節，即非無瑕疵可指，尚難認楊秉浩係以違背職務行為索賄；又卷內亦乏積極證據足認歐克公司、金龍公司有何供餐違失，楊秉浩未依約呈請校長核定懲處之情，自難認楊秉浩有違背職務包庇供餐缺失之行為。 (貳)檢察官上訴另以汪復進及楊堙釬之證述，資為楊文達等14人確有違背職務上行為收受賄賂之犯行論據之一。但查: 一、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決已依據卷內證據，詳予敘明楊文達等14人僅構成職務上行為收受賄賂之犯行，並無違背職務行為之依據如上，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無檢察官上訴所指違背證據法則之違法。二、證人即外聘評委汪復進於法務部調查局新北市調查處詢問時係供稱：「 (問：依你所知，哪些校長在業界比較有問題？答：我認為有問題的是蘆洲成功國小的張利楨 (按應係許利楨之誤)，因為他每年都會找我去當評選委員，而且他都是評選前幾天才傳真給我，這跟一般會以行文到學校給我們的程序不同。另外還有蘆洲國小的柯份，他雖然不是每年找我，但我總覺得怪怪的，他會暗示我們有哪些廠商要換，哪些廠商要保留，他還會給我們感謝狀，我也覺得很怪，因為一般學校不會，我到第三年就覺得很怪。每次他打電話找我要當評委，我就很害怕，怕其中有文章。」云云（見100年他字3273卷11，偵11卷第152頁)；證人楊堙釬亦先後證稱：擔任評委時，校長或主任會直接或間接告知那些廠商供餐品質不錯或不好。評選會前，都會在校長室坐一下，聽聽校長看法，校長怕外聘委員不曉得廠商供餐情況，所以會講廠商供餐品質等情 (見偵19卷第27至 28頁、偵20卷第233至234頁) 三、依汪復進及楊堙釬之上開證述，汪復進除提及許利楨及柯份之行為怪異外，其與楊堙釬均未明確指稱實際涉案之校長究為何人，再汪復進雖證述其覺許利楨及柯份之行為怪異，但仍未證稱楊文達等14人有透過其或其他之評選委員操控營養午餐之標案，尚難遽以汪復進及楊堙釬之證述，認定楊文達等14人有主導營養午餐的採購案，而違背職務行為收受賄賂。此外，檢察官復未舉證證明楊文達等14人應有違背職務行為收受賄賂之犯行，而非僅是職務上受賄。四、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證及認事職權之適法行使，為不同之評價而指摘，自不足採。貳、檢察官上訴關於原判決諭知張崇仁（原判決4）被訴於99年度下學期某日(100年7月4日前某日)收受金馬公司洪世源賄賂10萬元無罪部分。原判決已敘明上開部分僅有證人洪世源之無法確認之證述，而依卷內資料，查無其他足資補強洪世源該自白真實性之憑據，自不得僅憑該單一自白，遽認張崇仁涉犯此部分犯行之理由（見原判決4第43頁第8行至第45頁倒數第8行)。雖檢察官上訴指摘，尚有證人郭宗慶於原審審理中之證詞可資佐參洪世源所證。惟郭宗慶於原審審理中僅證稱：金馬公司當時之6月份會議及sales開會，洪世源均未邀其回去開會或聚餐，伊認為被排斥了，乃藉張崇仁之語氣加強，請洪世源過去等語（見原審卷9第20頁反面），並未證述張崇仁於99年度下學期某日 (100年7月4日前某日)有收受金馬公司洪世源賄賂10萬元之情事，原審因認上開部分尚乏證據佐證，並無判決理由不備之違誤，此部分檢察官之上訴，乃對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂係適法之第三審上訴理由。參、檢察官上訴指摘葉振翼被訴97、98學年度及100學年度上學期收受金馬公司賄賂無罪部分原判決已敘明葉振翼被訴上開部分除證人洪世源上揭證言外，如何並無其他證據足資佐證，而卷附之中央餐廚卷宗、契約書、相關簽呈、決標公告、金馬公司帳證資料，仍無從證明被葉振翼有收受洪世源所交付之款項。且本件查無其他足資補強證人洪世源前揭自白真實性之證據，自不得僅憑共犯單一自白，遽認被告葉振翼涉犯此部分犯行之理由 (見原判決7 第56至57頁)。並無檢察官上訴意旨所指判決理由不備之違誤。肆、檢察官上訴關於原判決諭知趙榮景（原判決3）被訴於99 年12月間收受賄賂罪嫌及吳永裕（原判決7）被訴於99年10 月收受金龍公司賄賂60284元，均無罪部分 (壹)、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。而第1項所稱無罪之判決，除單純一罪或數罪併罰案件，經於判決主文諭知無罪者外，包括起訴實質上或裁判上一罪關係，經法院審理結果，認為部分不能證明其犯罪，而於理由內敘明不另為無罪之諭知在內；又第2項所規定不適用之範圍，並及於該項法條所列之司法院解釋及本院判例在內。因之，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決（含不另為無罪之諭知），提起第三審上訴，上訴理由書狀應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何該等事項之違法情形，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條第1項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，亦應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 (貳)、本件原審審理結果，以:(一)追加起訴意旨雖略稱李慕柔基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，指示提領現金10萬元，交由不知情之黃美珠，於99年12月間交付予趙榮景，而趙榮景則基於對違背職務之行為收受賄賂之犯意，而收受之。因認趙榮景此部分行為涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務行為收受賄賂罪嫌云云。(二)公訴意旨略以:吳永裕於97年8月1日任蘆洲區鷺江國民小學(下稱鷺江國小)校長，其明知機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；而廠商得標後，於供餐過程中，如果有任何違失，則應依契約予以記點或裁罰，不應為無正當理由之差別待遇，竟仍基於違背職務收受賄賂之犯意，於鷺江國小營養午餐採購案開標前後，收取金龍公司所交付之賄款，並為使金龍公司得以標得鷺江國小營養午餐採購案，故意逾越裁量權合法行使之程度，違反公平、公正之原則，而勾選對金龍公司友善之內聘委員或外聘委員，使金龍公司得以被評選為最優勝廠商，金龍公司終因行賄吳永裕，而得以標得集美及鷺江國小營養午餐採購案；並於金馬、金龍公司得標後，包庇渠等供餐之違失，或要求口頭改善，或採取較輕之處罰，而違背其職務。另陳秀暖於鷺江國小辦理99學年度中央餐廚採購案時，為使金龍公司順利得標且供餐過程中不被刁難、記點或通報，於99年間中央餐廚採購案前，先指示廖憲彬、呂宇平前往鷺江國小校長室拜訪吳永裕，並由廖憲彬向吳永裕期約如金龍公司順利得標，將依據供餐量乘以3元給付賄款之方式行賄。嗣金龍公司於得標後之99年10月間，呂宇平將現金6萬284 元置入信封袋，再持上開賄款前往鷺江國小校長室，交付予校長吳永裕。吳永裕則基於對違背職務之行為收受賄賂之犯意，收受金龍公司共計6萬284元之賄款。嗣金龍公司因供餐發生問題（遲到或異物），造成學生選餐意願降低，吳永裕始向呂宇平表示不用再給付賄款，呂宇平因而未再交付賄款給吳永裕，因認吳永裕涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟經審理後，認趙榮景、吳永裕上開部分應不構成犯罪，因檢察官認與趙榮景不構成犯罪部分與有罪部分，具裁判上一罪之關係，故維持第一審不另為無罪諭知之判斷。另吳永裕該部分同應維持第一審無罪諭知之判斷。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定不另為無罪諭知之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。 (參)、檢察官上訴意旨略以：一、趙榮景(原判決3)、李慕柔(原判決1)部分原判決以證人李慕柔、張雅青、黃美珠之證詞認被告趙榮景此部分收受賄賂罪部分無法證明，惟卷內不利於趙榮景之證據即李慕柔、程小玲、賴玉秀、黃美珠、林孟蓁之證述及趙榮景之供述，暨卷內扣案之請款單（程小玲）2紙、歐克公司銀行委託書（高雄銀行）1紙、隨身碟資料（林孟蓁）（99年歐克公司零用金日記帳、100年歐克公司零用金日記帳）各一紙、原判決附表6編號6所示之決標公告與相關書證，原判決恁置不論，亦未說明理由，顯有判決不備理由之違誤。二、吳永裕部分(原判決7) (一)吳永裕業已自承廠商確有給付及鷺江國小2元之回饋金等情（見原判決7第40頁），此與證人呂宇平等證稱有交付賄賂一情不謀而合。並有鷺江國小相關學年度之中央餐廚服務決標公告、鷺江國小101年9月24 日新北鷺國學字第0000000000號函暨檢附金馬公司97、98學年度供餐數量資料等在卷可資佐證。(二)依同案被告呂宇平之證述，呂宇平向業界的葉順達打聽，葉順達告以供餐人數乘以3行賄吳永裕，才能得標。呂宇平與吳永裕談妥行賄金額後，隨即得標，足見吳永裕確有違背職務協助金龍公司得標之行為。(三)呂宇平另證稱：「金龍公司99年度在鷺江國小出餐頻出狀況，包括出餐遲到、餐裡有異物、食材不符、打錯餐等，我與廖憲彬到學校向學務主任曾有志提出以補餐、補飲料方式來彌補，學務主任回報校長吳永裕後，吳永裕也同意。」等語，足見吳永裕未依正常程序及方式處罰金龍公司，確有包庇供餐缺失之犯意及行為。(四)吳永裕既自承有收受廠商給付之回饋金，而原判決就其餘被告黃耀輝等亦認關於回饋金之辯詞，均不足推翻有收受賄賂之犯行，況由廠商等證人之證述，足見該等廠商意在能順利得標、順利履約供餐完畢、不受刁難，堪認廠商交付款項予吳永裕之目的，確係欲藉此拉攏關係，增強彼此交誼，冀求吳永裕於履行上開權責時能給予便利之職務上行為而有行賄之意思無誤；吳永裕為學校校長，廠商為該校中央餐廚採購案供餐而交付款項予吳永裕，吳永裕竟稱回饋金係給學校，私下未收一毛錢，其無主觀犯意云云，顯係卸責之詞，不足採信。況縱吳永裕事後有將該賄款交予學校，僅吳永裕事後如何使用所收受之賄款，要難遽謂其並無收受賄賂罪之主觀犯意。 (肆)、惟查：一、上訴意旨關於指摘原判決有違背論理法則、經驗法則及判決理由不備、理由矛盾之違法部分，核屬違背刑事訴訟法第378條、第379條第10款、第14款之規定，依刑事妥速審判法第9條第2項規定，非可執為本件上訴第三審之理由。二、原判決關於諭知趙榮景（原判決3）被訴於99年12月間收受歐克公司賄賂罪嫌、吳永裕被訴於99年10月收受金龍公司賄賂60284元(原判決7），均諭知無罪部分。已符合前述經第一審就被告無罪（含不另為無罪諭知）諭知後，第二審法院維持第一審所為無罪（含不另為無罪諭知）判決之情形。檢察官提起第三審上訴，就該無罪諭知部分，自有前揭刑事妥速審判法第9 條規定之適用。上訴意旨一、二、並未具體指摘原判決就此部分，所適用之法令有何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之情形，而其所述原判決有理由與卷證不符或判決不備理由、理由矛盾等瑕疵，核屬刑事訴訟法第379條第14款規定範圍，顯不符合上揭刑事妥速審判法第9條之規定，難認係合法之第三審上訴理由。再原判決經調查、審理結果，以檢察官所舉之各項證據，參互審酌結果，仍無從獲得吳永裕、趙榮景有公訴意旨所指於99年10月、同年12月間收受賄賂犯行之心證，因而維持第一審法院此部分諭知無罪之判決，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由 (見原判決7第43至44頁、原判決3第90至95頁 )。檢察官上訴意旨所指，仍係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，顯與刑事妥速審判法第9條第1項第2款、第3款所規定「判決違背司法院解釋」、「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。伍、檢察官上訴指摘原判決事實記載李慕柔於98年底以提供摸彩獎金為名，於安和國小歲末聯歡會上交付10萬元予趙榮景之情事，其性質為何？原判決理由未加論述，尚有違誤部分。依原判決1事實之記載及理由之說明，並未認定李慕柔於98 年底安和國小舉辦歲末聯歡會及趙榮景生日之際，以提供摸彩獎金為名，於聯歡會上交付10萬元予趙榮景部分，構成犯罪。且檢察官追加起訴意旨係引用其附表一記載趙榮景於99年5月間、99年12月間及100年6 月間有收受李慕柔、程小玲、林孟蓁、賴玉秀之賄款等情，並未起訴李慕柔於98年底，以提供摸彩獎金為名，於聯歡會交付10萬元予趙榮景而行賄，有追加起訴書可憑(見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第28703、30881、31998、33067號、101年度偵字第 1909、2722號追加起訴書第11頁、第26頁第1至4行、第120頁)，則原判決就李慕柔交付予趙榮景收受之10萬元部分，該性質為何及前後所載有無矛盾之處，未加論述說明，並無違誤，不得指為違法。陸、檢察官此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。丁、原判決有下列疏誤，案經發回，併應注意及之，附為指明：一、原判決8 理由記載：縱歐克公司、津津公司、金龍公司負責人或所屬人員於交付款項時未明言目的，然以校長之社會地位、智識經驗，若言僅認與學校有利害關係之供餐廠商交付之款項係出於單純之贊助，顯與其社會歷練相悖，亦與常情有違，況黃耀輝一再陳稱為免業者因有捐款產生對價聯想或期待而將款項交予家長會長等語（見偵35卷第215至216頁），益見其主觀上已認知業者交付款項與其職務上行為具有關連性，黃耀輝仍收受前開款項，堪認彼此間已有默示之期約等由。綜上，可見上開業者係意在能順利履約供餐完畢、不受刁難 (見原判決8第63頁第9行、第13 行)，僅指順利履約供餐完畢; 而其事實部分則認定歐克公司、津津公司係求能順利得標，前後不一。再其理由所載「足見歐克公司、津津公司、金馬公司負責人係意在能順利得標、順利履約供餐完畢．．．黃耀輝在金馬公司負責人洪世源前來交付款項時」，其中之「金馬公司」似為「金龍公司」之誤，「金馬公司負責人洪世源」似為「金龍公司負責人陳秀暖」之誤 (見原判決8第64頁第9行、第13行)。同判決第63頁第3行所載之「傅育寧」，似係「黃耀輝」之誤。二、原判決7附表一編號1部分記載100年5、6月之供餐以每餐 4元加以計算，惟其以數字計算時，則載稱以「21097(餐 )x3(元)=63291)等情(見原判決7第62頁)，前後說明不一。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。中華民國 106 年 10 月 26 日最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮法官何菁莪法官段景榕法官張智雄法官陳世雄本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 11 月 2 日附表: 一、曾茂山、傅育寧、張萬隆、葉振翼、張崇仁等有罪部分、劉創任、蕭道志、潘教寧、蕭茂生、吳有正、柯份、吳玉美、張世明、郭慶基、黃耀輝、趙榮景 (不含被訴於民國99年12月間收受歐克公司賄賂無罪部分)部分。二、吳永裕被訴自94年至98學年度受賄無罪部分。三、魏富來、呂永崇共同行求賄賂蕭茂生 (原判決〈22〉附表一編號2)、魏富來共同交付賄賂潘教寧、曾茂山 (原判決〈22〉附表一編號4、5)，與蕭豐裕共同交付賄賂張世明、郭慶基(原判決〈22〉附表一編號3、6之1)部分。四、沈宗毅交付賄賂葉振翼部分(原判決〈9〉附表一編號17) 五、李慕柔、程小玲 (原判決〈1〉)下列部分:( 一)交付賄賂柯份 (原判決〈1〉附表一編號3)及被訴於100年6月3日、同月8 日行賄柯份不另諭知無罪。(二)被訴於97年12月23日及99年5月4日行賄劉創任。(三)被訴於99年5月間對趙榮景行賄 10 萬元不另諭知無罪。(四)100 年6月3日交付賄賂趙榮景 (原判決〈1〉附表一編號6之2)。六、李慕柔期約潘教寧(原判決〈1〉附表一編號7)部分。七、鄭得興交付賄賂潘教寧(原判決〈21〉附表一編號2)部分。

最高法院106年度台上字第262號

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