最高法院一○六年度台上字第二七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台上字第二七號上　訴　人　臺灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林鴻明選任辯護人　宋耀明律師薛松雨律師葉建偉律師上列上訴人等因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一０四年十月二十七日第二審判決（一０三年度金上重訴字第二九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第一九八０三、一九八０四號、一０二年度偵字第一二五一、二四二八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項及無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項及無罪）部分：壹、有關此部分公訴意旨簡略分述如下：一、上訴人即被告林鴻明係「宏國集團」副董事長及股票上市交易之金尚昌開發股份有限公司（原名林三號國際發展股份有限公司，於民國九十四年九月二十一日更名〈依更名前、後，下稱林三號公司或金尚昌公司〉）之實際負責人，曾經長期擔任中聯信託股份有限公司〈下稱中聯信託〉之常務董事。於八十七年八月間，林三號公司董事會決議通過，以總價新臺幣（下同）二十二億七千九百六十萬五千八百元之價格，購買臺北縣○○鎮（已改制為新北市○○區）水仙段○○○─○、○○○─○、○○○─○、○○○至○○○、○○○、○○○、○○○─○地號等十筆（建築用地）土地（曾經申請取得八二淡建字第○○○○號建築執照〈下稱舊建照〉，並於八十三年變更設計，基地上建物由地上二十一層增加為三十八層〉、同段○○○─○、○○○─○、○○○─○等三筆（道路用地）土地〈以上十三筆土地，下稱水仙段土地〉及同段○○○─○、○○○─○、○○○地號等三筆土地。林三號公司並以水仙段土地為擔保，向其「關係人」中聯信託營業部貸款十一億元（期間八十七年十月十三日至九十一年十月三十一日），作為購買土地之價款。另於八十八年間，林三號公司以臺北縣淡水鎮○○段○○○地號等五十九筆土地（包括農牧用地五十二筆、丙種建築用地四筆及林業、水利、暫未編定用地各一筆〈下稱米蘭段土地〉），作為擔保，向中聯信託營業部貸款七億五千五百萬元（期間八十八年九月九日至九十一年十二月三十一日）。林三號公司自九十年四月起，未能正常繳納貸款利息，中聯信託乃於九十年十月三十一日，將前開二筆貸款轉列催收款，合計金額十九億一千三百八十六萬五千元，經轉列呆帳者約三億三千八百三十八萬四千元。迄九十三年十二月間，催收款餘額本息共計十五億七千五百四十八萬一千元。中聯信託為降低逾放比率，遂由債權管理部評估規劃，出售前開二筆對林三號公司之不良債權〈下稱本件不良債權〉。經承辦人簽辦，擬以水仙段土地全部催收款餘額八億九千八百六十二萬七千元，及米蘭段土地催收款餘額之六成五約四億四千零四十萬七千元（合計十三億三千九百萬元），出售本件不良債權，並由中聯信託董事會決議通過，且陳報金融監督管理委員會〈下稱金管會〉銀行局〈下稱銀行局〉。經銀行局於九十三年十二月三十日以銀局㈣字第○○○○○○○○○○號函〈下稱本件銀行局函〉覆稱：出售本件不良債權案應請以公開競標方式辦理，其出售對象不得為「宏國集團」暨其「關係人」，並應於買賣合約中明訂買方不得與「宏國集團」暨其「關係人」協商由其購回債權之限制條款，以及買方違反前揭限制條款之責任，以防範道德風險等語。中聯信託為符合銀行局之要求，遂於擬訂「債權讓售契約書」時，在乙方（買方）承諾事項規定「乙方非屬宏國集團之一員暨其關係人」、「乙方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回本契約附件一所列之一部或全部資產（按即本件不良債權）……」等條款。被告明知銀行局要求中聯信託不得將本件不良債權出售予「宏國集團」及其「關係人」之規定，且白天鵝建設股份有限公司〈下稱白天鵝公司〉無意也無資力購買本件不良債權，然見水仙段土地因附帶舊建照，得興建地上三十八層之大樓，極具開發價值，若舊建照過期而需重新申請建照，則僅能興建地上十五層，為牟取私人之鉅額利益，不思使林三號公司積極繳納利息清償債務以保有水仙段土地開發權利，竟與林○聰（係「宏國集團」副總經理，並為中聯信託之法人股東指派之代表並擔任董事）共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，為規避銀行局之要求，被告指示林○聰赴白天鵝公司，與未有犯意聯絡之白天鵝公司實際負責人陳○堯洽談，由白天鵝公司出面，向中聯信託以十二億元競標本件不良債權，林○聰並向陳○堯表示，標購本件不良債權所需資金及投標文件，均由被告提供。陳○堯予以應允，並指示不知情之白天鵝公司業務經理何○俊配合辦理。於九十四年六月二十三日，由何○俊持林○聰代為準備之投標文件，代表白天鵝公司出席中聯信託辦理之本件不良債權標售案，就被告所擬訂水仙段土地債權出價七億五千萬元、米蘭段土地債權出價四億五千萬元（合計十二億元）之價格參加議價，致中聯信託陷於錯誤，誤以為白天鵝公司確有買受本件不良債權之真意及資力，亦不會將本件不良債權轉售予「宏國集團」及其「關係人」，因而同意白天鵝公司參與議價。因所有參與議價者之標價，仍低於中聯信託所定底價，經白天鵝公司同意保留價格，由中聯信託另行簽報建議董事會同意降低出售價格為十二億元後，與白天鵝公司簽訂「債權讓售契約書」，同意將本件不良債權以十二億元出售予代被告出面競標之白天鵝公司，使被告得以施用詐術取得本件不良債權。因認被告涉犯銀行法第一百二十五條之三第一項、第二項之罪等語〈即起訴書犯罪事實欄二所述，下稱甲公訴意旨〉。二、被告於九十四年八月二十六日，指示陳○蒼（係林三號公司總經理，並為法人股東指派之代表並擔任董事）、董○華（係林三號公司法人股東指派之代表並擔任監察人）安排被告出資設立之啓揚資產管理股份有限公司〈下稱啓揚公司〉與白天鵝公司簽訂「債權讓與契約書」，由啓揚公司向白天鵝公司以總價十二億零一百萬元之價格，買回本件不良債權。又被告於九十四年底至九十五年一月初，向不知情並無犯意聯絡之友人即大隱建設開發股份有限公司（原名甲桂林開發建設股份有限公司〈下稱大隱公司〉）負責人張○能表達，希望能以十四億元之價格，將水仙段土地之十筆建築用地及舊建照興建權利出售，其中十億元由張○能向金融行庫貸款支付，其餘四億元則於建案完工出售獲利後支付，並以合建分售方式共同朋分土地開發獲利。雙方約定由被告負責自金尚昌公司取得水仙段土地，大隱公司負責興建房屋及銷售業務，以及為規避土地開發獲利必須繳納之稅金，各自提供一位人頭登記為水仙段土地所有權人。被告遂徵得不知情之蔣○玉同意擔任人頭地主，並向蔣○玉借用其在兆豐國際商業銀行（原名中國國際商業銀行〈下稱兆豐商銀〉）國外部及蘭雅分行之帳戶，收取水仙段土地之土地款及開發後所分得百分之五十獲利。張○能則徵得何○俊同意掛名擔任另一人頭地主，代表大隱公司分配百分之五十獲利，並由何○俊提供兆豐商銀國外部及蘭雅分行之帳戶使用。被告與張○能協議共同在水仙段土地開發興建「藍海建案」後，為向金融機構申辦土地及建築融資貸款，旋由張○能以大隱公司名義委託宏大不動產估價師聯合事務所，對水仙段土地及舊建照進行估價，評估水仙段土地開發總銷售金額約達六十億零一百七十二萬元，扣除營建總費用、建築設計、廣告銷售及管理費用等總成本，預估可以獲利高達約二十五億四千七百七十六萬元。詎被告為牟取個人之鉅額利益，竟與陳○蒼、董○華討論，將水仙段土地及舊建照之興建權利，按「以物抵債（償）」方式轉讓予啓揚公司，且金尚昌公司營運困難，有股票下市之危機，為避免金尚昌公司淨值低於零而下市，遂決定以水仙段土地帳面價值十八億元，作為「以物抵債（償）」予啓揚公司之價格，以上開價格扣除債務本金及遲延利息、違約金共計十四億四千五百三十八萬元，啓揚公司尚需分期支付金尚昌公司三億五千五百萬元（因部分債務因提前給付，減少四千萬元），交易總額計十八億零三十八萬元（此為重大訊息公告之金額，金尚昌公司九十五財務報告記載之實際抵償金額為十八億零四百二十三萬一千元）〈下稱本件以物抵償交易〉。被告與陳○蒼、董○華明知本件以物抵償交易之金額達十億元以上，按照金管會依證券交易法第三十六條之一訂定之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」〈下稱「取得或處分資產處理準則」〉第九條第一項第二款規定：「公開發行公司處分不動產或其他固定資產……，交易金額達公司實收資本額百分之二十或三億元以上者，應於事實發生日前取得專業估價者出具之估價報告，交易金額達十億元以上，應請二家以上之專業估價者估價」、第四條第五款規定：「專業估價者指不動產估價師或其他依法律得從事不動產、其他固定資產估價業務者。」而不動產估價師法第十四條規定：「未取得不動產估價師資格者，不得辦理土地估價業務。」且依前財政部證券暨期貨管理委員會九十二年三月二十一日台財證一字第○○○○○○○○○○號令規定，公開發行公司應取得二家以上專業估價者之估價報告，不同專業估價者或估價人員不得互為「關係人」。詎陳○蒼、董○華竟承被告之命，違反上開法令所定之交易常規，先將每坪約六十五萬元之鑑定目標價，告知不知情之金尚昌公司業務副理林○光，指示林○光於九十五年二月間，委託不具不動產估價師資格之誠康管理顧問有限公司〈下稱誠康公司〉實際負責人徐○吉，就水仙段土地及另三筆土地，以每坪約六十五萬元價格進行估價。徐○吉遂依指示以每坪六十五萬四千三百五十八元之價格，製作鑑價報告。復為符合上開法令規定須取得二家以上估價公司鑑價報告之要求，陳○蒼、董○華再指示林○光委託徐○吉，另以其實際負責之大都會鑑定有限公司（與誠康公司互為關係人）名義，就水仙段土地，以每坪約六十八萬元、總價十八億元製作第二份估價報告。陳○蒼、董○華遂依被告之指示，於九十五年五月三日召開金尚昌公司董事會，決議通過本件以物抵償交易。並據以製作金尚昌公司與啓揚公司之「債務清償協議書」，以不合營業常規之方式，使金尚昌公司為不利益之交易，致使損失鉅額開發利益（係指起訴書犯罪事實欄四、㈤所述開發利益）。因認被告涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款、第二項之罪〈即起訴書犯罪事實欄四、㈠及㈡所述，下稱乙公訴意旨〉。三、被告為規避啓揚公司若直接出售水仙段土地之獲利，啓揚公司及股東需分別繳納營利事業所得稅及個人綜合所得稅，遂指示陳○蒼先製作「不動產買賣契約書」，以十一億二千萬元之價格，將水仙段土地所有權及舊建照興建權利，自啓揚公司移轉至被告使用之人頭張○如名下，復與張○能簽訂「不動產買賣契約書」及「不動產協議書」，指示董○華以張○如之名義，將水仙段土地及舊建照興建權利，以十四億元之價格，出售予被告使用之人頭蔣○玉及大隱公司使用之人頭何○俊，雙方約定於簽約時給付訂金三千五百萬元（不屬價金之一部，必須歸還），且以水仙段土地向金融機構貸款核撥後支付十億元，其餘四億元待建案取得使用執照後四個月內支付。被告並使用張○如所提供台北富邦商業銀行世貿分行之帳戶，收取土地價金。土地價款由張○能指示大隱公司會計副理陳○村，以何○俊之帳戶開立支票或匯款至張○如帳戶內，部分款項則匯至蔣○玉帳戶內。被告以張○如名義收取十四億元土地價款後，應交付啓揚公司之土地買賣款項原為十一億二千萬元，惟被告復指示陳○蒼及董○華，另行製作張○如與啓揚公司之「不動產買賣協議書」，將土地總價折讓四千萬元，以十億八千萬元完成水仙段土地買賣，使被告安排啓揚公司將水仙段土地以十一億二千萬元售出予張○如，再由張○如以十四億元轉賣予蔣○玉、何○俊，不當獲取買賣價款之差額三億二千萬元。得手後，被告另基於隱匿自己重大犯罪所得之概括犯意，連續指示董○華將前揭獲利分別以張○如等人頭帳戶購買基金，或用以參與藍海建設股份有限公司〈下稱藍海公司〉增資一億元之方式，進行隱匿。又被告以蔣○玉名義與張○能設立之藍海公司及人頭何○俊名義，簽訂「合建契約書」，以何○俊及蔣○玉為土地所有權人，藍海公司為投資興建人，雙方約定由何○俊、蔣○玉分得土地，藍海公司分得房屋，並共同出售，且約定房地銷售及價款之分配比例，為房屋及土地出售價格分占房地出售總價百分之四五、五五。復簽訂「合建協議書」，將房地銷售及價款之分配比例修改為房屋及土地各佔出售總價百分之五十，亦即由投資興建人藍海公司分得建案房地出售總價百分之五十，其餘百分之五十則分配予地主蔣○玉及何○俊名下，實際則由被告及大隱建設公司取得，故「藍海建案」完工並陸續銷售後，迄今房屋及土地之實際銷售金額共計五十九億七千二百五十七萬元（尚未完銷）。被告以蔣○玉名義分得地主可獲得之實際銷售金額，扣除銀行貸款、向張○如購買土地支付之尾款、地價稅、銷售廣告費用、代書及規費，得以蔣○玉名義分得開發獲利計七億二百零二萬三千七百零二元，連同前揭安排以張○如名義出售水仙段土地及舊建照價差三億二千萬元，總計獲取不法利益高達十億二千二百零二萬三千七百零二元，並使金尚昌公司因此損失同額之鉅大開發利益（係指乙公訴意旨所指開發利益）。因認被告涉犯洗錢防制法第十一條第一項之罪等語〈即起訴書犯罪事實欄四、㈣及㈤所述，下稱丙公訴意旨〉。四、被告與陳○蒼、董○華均明知林三號公司與實質關係人啓揚公司，就水仙段土地所為本件以物抵償交易之金額高達十八億零四百二十三萬一千元，屬於實質關係人間之重大交易。被告與陳○蒼、董○華竟連續於九十五年五月三日下午四時五十八分四十四秒在「公開資訊觀測站」公告上開「以物抵債（償）」交易、九十六年二月二日下午四時四十一分四秒公告九十五年度處分二筆重大不動產案、九十六年三月六日下午四時四十五分二十二秒補充公告九十五年度處分不動產等重大訊息時，刻意隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實，並在「交易相對人及其與公司之關係」欄，虛偽填載「啓揚公司為本公司之債務人，非本公司之關係人」，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於金尚昌公司財務報告查核之正確性，違反證券交易法第二十條第二項規定，涉犯同法第一百七十一條第一項第一款之罪等語〈即起訴書犯罪事實欄四、㈢所述之一部，下稱丁公訴意旨〉。五、林三號公司以米蘭段土地為擔保，向中聯信託抵押借款七億五千五百萬元，因未正常繳息，經中聯信託轉列催收款，並向台灣台北地方法院聲請核發支付命令。被告明知依中聯信託營業部逾期放款明細表，此筆借款擔保品米蘭段土地之淨估值係十七億一千六百九十九萬一千元，且米蘭段土地於當時林三號公司之帳面價值為十二億零七百四十九萬五千元，惟恐米蘭段土地遭債權銀行查封拍賣，不思積極使林三號公司清償債務以保有土地所有權，卻基於意圖為自己不法利益及損害林三號公司利益之概括犯意，先委請不知情之友人王○慶代尋買主，經王○慶徵得親友王○山、王○男、王○航〈下稱王○山等三人〉有購買意願後，被告即向王○慶表示，得以約七億九千萬元總價出售米蘭段土地，其中七億五千五百萬元，由王○山等三人承擔林三號公司對中聯信託之債務，僅需另行支付三千五百萬元即可。經王○山等三人應允後，被告即於九十一年五月三日，指示陳○蒼召開林三號公司董事會，決議通過出售米蘭段土地，買賣價金總計七億五千七百九十八萬元。林三號公司並與王○山等三人簽訂「不動產買賣契約」，以同上總價出售米蘭段土地予王○山等三人，並承擔林三號公司以米蘭段土地向中聯信託抵押借款之七億五千五百萬元債務，以簽訂「不動產買賣協議書」，另約定由王○山等三人給付林三號公司地上物補償費用三千二百萬元，總計七億八千九百九十八萬元，明顯不及當時林三號公司有關米蘭段土地帳面價值十二億零七百四十九萬五千元之列帳，致林三號公司於買賣完成後帳面虧損四億四千九百五十一萬元。嗣被告將王○山等三人願意承擔林三號公司債務之事，通知中聯信託。被告與陳○蒼明知由王○山等三人承擔林三號公司債務之事，未獲債權人中聯信託同意，依民法第三百零一條規定，對於中聯信託不生效力，且依林三號公司與王○山等三人於九十一年五月三日簽訂之「不動產買賣協議書」第四條約定，簽約後甲方（王○山等三人）、乙方（林三號公司）應會同向中聯信託辦理債務承擔，並免除林三號公司之債務責任。倘若完稅前中聯信託不同意辦理上述債務承擔移轉等手續，王○山等三人應於通知日起負擔該借款利息，並於簽約後六個月內將未付買賣價金一次結清，林三號公司始有辦理所有權移轉登記之義務。中聯信託於收受前開由王○山等三人承擔債務之通知後，並未同意，且王○山等三人亦僅實際支付一千一百二十五萬元，而未依約於簽約後六個月內將未付之買賣價金一次結清，故林三號公司並無辦理米蘭段土地所有權移轉登記之義務。被告與陳○蒼竟仍安排林三號公司於九十一年十二月二十三日，將米蘭段土地所有權移轉登記至王○山等三人名下，使林三號公司損失價值高達十二億零七百四十九萬五千元之米蘭段土地。迄九十四年八月二十三日，被告以啓揚公司名義，自白天鵝公司受讓取得本件不良債權後，因白天鵝公司已先行代墊標購米蘭段土地借款債權所需四億五千萬元中之四千五百萬元。被告為籌措其委託白天鵝公司代買該部分債權之四億零五百萬元尾款，並意圖取得米蘭段土地開發牟利，遂與不知情之友人王○慶（即王家）、呂○昌（即呂家）協商，共同向王○山等三人購回米蘭段土地共同規劃開發。由王○慶委請不知情之姪子王○亮擔任王家之購地人頭（惟王家僅出具名義，並無實際出資，相關投資款項均由被告指示董○華代為支出），呂家由呂○昌之妹呂○珍徵得呂○旺同意，由呂○旺敦請其不知情之配偶葉○擔任購地人頭，被告則以每月二萬元之代價，邀請外甥莊○緯擔任購地人頭，由被告與呂家、王家分別以莊○緯、葉○、王○亮（下稱王○亮等三人）名義，向王○山等三人購買米蘭段土地。然因被告安排由啓揚公司以四億五千萬元代價，自白天鵝公司取得王○山等三人所承擔之七億五千五百萬元債務本金及八千萬元利息之債權，被告為能以更低價格取得米蘭段土地，藉以牟取個人利益，遂指示陳○蒼於金尚昌公司召開董事會決議通過本件以物抵償交易之同日，以金尚昌公司、啓揚公司及王○山等三人之名義，製作一份共同協議書，並倒填協議日期為九十四年十一月三十日，表示啓揚公司同意由王○山等三人承擔林三號公司對中聯信託之債務，由七億五千五百萬元減為四億五千萬元，再與王○山等三人協商，將承擔之債務減為四億五千萬元，由王○山等三人以五億元之低價，將米蘭段土地出售予分別代表被告、呂家、王家之王○亮等三人。因認被告涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款之罪等語〈即起訴書犯罪事實欄五、㈠至㈢所述，下稱戊公訴意旨〉。六、被告安排王○山等三人以五億元之低價，將米蘭段土地出售予分別代表被告、呂家、王家之王○亮等三人，經評估若僅以五億元之交易價格向金融機構貸款，勢必無法貸得其委託白天鵝公司向中聯信託標得米蘭段土地借款債權之四億五千萬元。為圖能以王○亮等三人名義向金融機構貸得更多款項，竟基於為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於九十五年四月二十七日，指示知情且具犯意聯絡之董○華，持用王○亮等三人及王○山等三人之印章，製作買賣價格分別為二億七千七百萬元、四億八千九百萬元及二億三千七百萬元，總價十億零三百萬元之不實不動產買賣契約書〈下稱九十五年四月二十七日不動產買賣契約書〉共三份，連同王○亮等三人之徵信資料、財力證明等文件，著手欲向建華商業銀行股份有限公司（已與台北國際商業銀行合併，並更名為永豐商業銀行股份有限公司〈下稱建華銀行〉）申請詐貸六億元。惟經建華銀行委託中國建築經理股份有限公司評估鑑價，認為米蘭段土地之價值僅有六億一千五百二十六萬元，故未陷於錯誤，僅核貸四億元。被告取得貸款後，另出資五百萬元，向中聯信託出具以王○亮等三人代償白天鵝公司向中聯信託標購米蘭段土地不良債權款項四億零五百萬元之申請書，將四億零五百萬元繳付中聯信託。又被告取得米蘭段土地後，繼續與呂○昌合作收購米蘭段土地之周遭土地，俾便日後與王家、呂家共同合作規劃開發，三方並約定投資比例為被告占百分之四五、王家占百分之三五、呂家占百分之二０。並將其中○○段○○○地號等五十七筆土地之應有部分三分之一，以每坪五萬五千元（總價七億零七百八十四萬零六百五十元）之價格，出售予不知情之葉○一，並由被告與葉○一共同設立英建達股份有限公司，負責規劃米蘭段土地之開發事宜，藉以獲取更多利益。嗣王○山等三人、王○亮等三人接受調查人員約談，被告遂召集董○華及王○山等三人、王○亮等三人研商因應之道。因申請貸款使用之不實土地交易契約價格為十億零三百萬元，但銀行核准貸款以實際支付之款項僅四億元，尚有六億餘元款項無法說明，被告為掩飾前開不合營業常規行為，遂指示由董○華當場製作「補充協議書」，將王○山等三人與王○亮等三人買賣米蘭段土地之價款，由十億零三百萬元減為五億元，並以其等名義用印，以因應司法機關調查。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條及銀行法第一百二十五條之三第一項、第三項之罪等語〈即起訴書犯罪事實欄五、㈣所述，下稱己公訴意旨〉。貳、發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項部分：一、本件原判決認定被告有原判決事實欄（下稱事實欄）二所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之有罪判決，改判仍論被告以犯共同發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪，處有期徒刑一年八月；並敘明經審理結果，認為不能證明被告有乙、丙、丁公訴意旨所指犯行，惟此部分如成立犯罪，與上開有罪部分，有接續犯之實質上一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知（見原判決第二八三至二九一頁），固非無見。二、惟查：㈠共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。有關乙公訴意旨所指，金尚昌公司與啓揚公司所為本件以物抵償交易，有違反「取得或處分資產處理準則」之相關規定，而為估價（鑑價）情事。原判決固援引陳○蒼、董○華、林○光於檢察官訊問時及第一審之陳述，據以說明：卷內證據資料不足以證明被告有任何參與或指示陳○蒼、董○華，就本件以物抵償交易違反上開規定辦理估價（鑑價），又檢察官復未就此舉證證明，不能逕為不利於被告之認定等語（見原判決第一三０至一三三頁）。惟原判決既認定被告係「宏國集團」副董事長及股票上市交易之金尚昌公司實際負責人，曾經長期擔任中聯信託之常務董事（見原判決第一頁），並非單純掛名而已。以被告實質掌控及經營之事業體規模非常龐大，擁有眾多具備廣泛專業智識之重要幹部與幕僚，可以隨時提供正確資訊，足認具備長期而豐富之商場歷練，對「取得或處分資產處理準則」之相關規定，理當具有相當認識。又稽之卷內資料，本件以物抵償交易總額高達十八億餘元，核屬金尚昌公司之重大而非尋常事務；陳○蒼、董○華向來依被告之指示行事，被告並非置身事外；進行本件以物抵償交易，應依法令規定提出上述不屬「關係人」之二家以上專業估價者（人員）之估價（鑑價）報告，乃環環相扣而不可或缺且可以預見之重要程序，且違反者，事涉民事、行政甚至刑事責任，有難以承受之嚴重後果；被告就本件以物抵償交易過程介入甚深，陳○蒼或董○華有無可能或必要就違反規定進行估價（鑑價）事宜，特地獨斷獨行而未告知被告？違反規定進行估價（鑑價），是否在被告與陳○蒼、董○華完成共同犯罪目標之犯意聯絡範圍內？尚非全無疑竇。此攸關被告與陳○蒼、董○華就乙公訴意旨所指犯行，是否有犯意聯絡及行為分擔而應成立共同正犯之認定，自應深入調查明白。又第一審判決審酌包括上揭陳○蒼、董○華、林○光之陳述在內之卷內事證資料，認定被告與陳○蒼、董○華就乙公訴意旨所指犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯（見第一審判決第一二、一三、七五頁）。再陳○蒼、董○華在第一審就本件以物抵償犯行，大致坦承犯行（見第一審卷一第一二０、一二一頁、第一審判決第四四頁），經第一審判決論處罪刑，並未提起上訴。倘認檢察官關於被告與陳○蒼、董○華就違反規定進行估價（鑑定）係在其等犯意聯絡範圍內所為舉證，仍有未足，尚非不可曉諭檢察官補充提出證據資料或證明之方法，或依職權為必要之調查（參照刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段、第二百七十三條第一項第五款），俾免於發生突襲裁判之情事，致有礙於公平正義之維護。乃原判決僅憑上述陳○蒼、董○華、林○光未明確指稱被告有參與或指示違反規定進行估價（鑑價）事宜之陳述，而未就上情進一步調查、審酌，又未敘明其論斷之理由，即以檢察官未能舉證證明為由，遽為有利於被告之認定，難認允當。至於被告辯稱：金尚昌公司財務情況非常困窘，又水仙段土地面臨遭到查封、拍賣之危機，有立即開發或處分之急迫性，有關交易之價格及條件之設定，具有公平、合理性，並無不當，復經金尚昌公司董事會決議通過，符合營業常規云云（見原判決第一０二至一五四頁），終究不能合理解釋公訴意旨所指（被告、陳○蒼、董○華並未否認）水仙段土地之龐大所有權與鉅額開發利益最後輾轉落入被告私人口袋，致金尚昌公司權益一切歸零之不爭事實，若謂被告如此這般所作所為竟然符合營業常規，孰能置信。原判決未能就上情再為究明、審認，即率予採信，而為有利於被告之認定，洵屬可議。㈡九十一年六月十二日增訂公布之證券交易法第三十六條之一規定「公開發行公司取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之。」又主管機關依據上開法律授權，於九十一年十二月十日訂定發布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」（下稱「行為時取得或處分資產處理準則」）第三十條第一項規定（同條各款規定先後於一０一年二月十三日、一０二年十二月三十日、一０六年二月九日修正發布），公開發行公司取得或處分資產，有「向關係人取得不動產」、「從事大陸地區投資」、「進行合併、分割、收購或股份受讓」、「從事衍生性商品交易損失達所訂處理程序規定之全部或個別契約損失上限金額」及上述以外之「資產交易或金融機構處分債權，其交易金額達公司實收資本額百分之二十或三億元以上（有但書所列情形除外）」之情形者，應按性質依規定格式，於事實發生之日起二日內將相關資訊於指定網站辦理「公告、申報」。此依「行為時取得或處分資產處理準則」之相關規定，應「公告、申報」之公開發行公司取得或處分資產情形，核屬同法二十條第二項所定「發行人依『本法規定』申報或公告之財務報告及財務業務文件」，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反者，應成立同法第一百七十一條第一項第一款之罪。原判決認定本件以物抵償交易，係金尚昌公司與實質關係人啓揚公司間之不動產交易，且交易金額達三億元以上（見原判決第三至五頁）。如果無訛，則應否依「行為時取得或處分資產處理準則」第三十條規定，於事實發生之日起二日內依規定「格式」於指定網站辦理「公告、申報」？尚非全無審酌之餘地。原判決未能就此詳加究明，即以丁公訴意旨所指金尚昌公司於九十五年五月三日、九十六年二月二日、九十六年三月六日，在「公開資訊觀測站」公告處分不動產之重大訊息，係依據「台灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序暨上市公司重大訊息說明」所為公告，性質上屬於履行上市契約所約定之義務，並非依法令規定應「申報或公告」之財務報告或財務業務文件，被告有刻意隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實，並在「交易相對人及其與公司之關係」欄，虛偽填載「啓揚公司為本公司之債務人，非本公司之關係人」之情形，仍然不符證券交易法第二十條第二項規定為由，遽認不成立同法第一百七十一條第一項第一款之罪（見原判決第五一、五二頁、第二八三至二八五頁），因而就丁公訴意旨所指犯行，說明不另為無罪之諭知，不免速斷，難認適法。況縱認上述在「公開資訊觀測站」公告處分不動產之重大訊息，係履行上市契約所約定之義務所製作之公告（文書），則是否屬於刑法第二百十五條所定業務上作成之文書？有無故意登載不實情形？仍值再加斟酌。倘若係屬業務上作成之文書且有故意登載不實之情事，自應依刑事訴訟法第三百條規定，就此被訴犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改論以刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。原判決未就此進一步調查、審酌，即逕認不能證明有丁公訴意旨所指犯行，說明不另為無罪之諭知，亦有欠允當。至於原判決理由雖說明：金尚昌公司履行上市契約約定之義務所為公告，並非業務行為，要無成立行使業務上登載不實文書罪可言等語（見原判決第五一、五二、八八頁）。惟刑法第二百十五條所謂業務上作成之文書，以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成者，即屬之，與履行契約所約定之義務，並非不能併存，如有不實，仍應成立業務上登載不實文書罪。而原判決所引用本院九十五年度台上字第一四七七號判決意旨係揭示，刑法第二百十五條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其「公法上納稅之義務」，並非業務行為意旨，與本件案例事實迥然不同，不能比附援引，附此指明。㈢違反證券交易法第二十條第二項規定（發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事），而犯同法第一百七十一條第一項第一款之罪，係以依同法規定應「公告或申報」之財務報告及財務業務文件，已「申報或公告」而非「編製」，為其構成要件。原判決論被告共同違反證券交易法第二十條第二項規定，而犯（九十四年四月二十八日修正施行之）同法第一百七十九條第一項、第一百七十一條第一項第一款之罪，僅認定被告與陳○蒼、董○華接續於九十五年十月二十日、九十六年四月二十五日、二十七日，「編製」事實欄二所述財務報表時，「故意隱匿」而未在「關係人交易」項下，誠實揭露金尚昌公司與關係人啓揚公司重大交易之會計事項，均足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於金尚昌公司財務報表查核之正確性等情（見原判決第五頁），並未調查、認定金尚昌公司有無及何時依證券交易法規定「公告或申報」上開財務報表等情，亦未敘明所憑依據，復以被告犯罪行為係在九十六年四月二十四日以後完成為由，認為不能適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定（見原判決第四八、四九頁），致認定事實及理由說明均未盡完足，難謂允洽。㈣所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，並不以承認所犯之罪名為必要。至於自白係以言詞或書面、簡單或詳盡、一次或數次，甚至就所指犯罪事實在法律上之評價提出辯解，仍不失為自白。原判決認為被告僅於審判中而未於偵查中自白，並無證券交易法第一百七十一條第五項前段有關在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑規定之適用，係於理由中說明：被告在偵查中並未自白於財務報告隱匿啓揚公司為金尚昌公司「關係人」之犯行（見一０一年度偵字第一九八０四號卷〈下稱偵查卷〉六第二二六頁）等語（見原判決第四八頁）。以原判決說明上情所憑被告於偵查中一０二年一月三日所具「刑事陳報狀暨請求聲請具保停止羈押狀」（被告於「具狀人」欄親自簽名）陳明：啓揚公司係被告所設立，被告對於金尚昌公司之經營決策「有實質影響力」，被告「坦承」並未特別指示金尚昌公司之財務及經理人員，將啓揚公司與金尚昌公司為「實質關係人」一事，記載在金尚昌公司之財務報告中意旨（見偵查卷六第二二六、二二七頁），用字遣詞固非詳細、明確，然似乎蘊含自白所指相關犯罪事實之意。被告所陳上情之真意如何？是否屬於自白？應非不可參酌卷內其他事證資料（例如被告於一０二年一月二十四日經提起公訴，由第一審為羈押訊問時供述：「問：你這樣做是規避關係人交易？答：我在檢察官偵訊時我有承認沒有記載關係人交易，這是我的錯。問：證交法第一百七十一條第一項第一款財報不實罪，你認罪嗎？答：我認罪。問：起訴書第一一、一二頁除了財報不實外，在資訊觀測站公告的重大訊息裡記載啓揚公司為本公司的債務人，非本公司的關係人，對於這點有無意見？答：我前面已經承認了。」見第一審卷一第五八頁），以憑審酌。原判決未能深入究明其情，亦未具體說明其論斷之理由，即逕認被告並未於偵查中自白犯行，不能適用上開減輕其刑規定，實在過於簡略，難昭折服，有欠允洽。㈤依九十五年七月一日修正施行刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。原判決理由先後說明，有關修正前、後刑法之比較適用，係綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用等語（見原判決第三八、三九頁）；「修正後」刑法第三十一條第一項及「修正前」刑法第五十五條後段（牽連犯）規定，較為有利於被告，因此分別適用修正後刑法第三十一條第一項、修正前刑法第五十五條後段規定，對被告予以減輕其刑及依牽連犯規定從一重處斷（見原判決第四六至四八頁、第二九九頁）等語。則原判決並未綜合全部罪刑之結果而為比較，並一體適用刑法修正前、後之規定，而割裂適用修正前、後刑法之規定，難謂無判決適用法則不當之違法。又原判決就被告行為後，有關證券交易法第一百七十一條修正之比較適用，亦有割裂適用修正前、後規定而非一體適用之情形（見原判決第四二至四四頁），同有判決適用法則不當之違誤。以上，或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項部分，有發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪之諭知部分（即乙、丙、丁公訴意旨【原判決附件二之二至四】所示。見原判決第五五、五六頁、第八六至八八頁、第二八三至二九一頁、第三０二、三０三頁），基於審判不可分原則，皆併予發回。参、無罪部分：一、本件原判決敘明經審理結果，認為不能證明被告有甲、戊、己公訴意旨所指犯行，並敘明此部分若成立犯罪，與事實欄一及二所述有罪部分，並無公訴意旨所指牽連犯之裁判上一罪關係（見起訴書第六八頁），因而撤銷第一審關於被告此部分之有罪判決，改判均諭知無罪（見原判決第二九二至二九九頁），固非無見。二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。㈠甲公訴意旨所指犯行部分：原判決認為不能證明被告有詐欺得利犯行，係以中聯信託有出售本件不良債權之必要；被告委託白天鵝公司出面競標本件不良債權，並無不法所有或利益之意圖，亦未施用詐術；本件銀行局函所示意見，僅係行政指導，根本不具法律上強制力，亦非適法；銀行法並未規定金融機構不得將所謂不良債權出售予關係人；中聯信託係以競價方式出售本件不良債權，並未陷於錯誤，亦未受有損害等旨，為其主要依據（見原判決第二一三至二五五頁）。惟被告倘若確實無利可圖，何必處心積慮、精心策畫規避相關規定，以白天鵝公司名義出面競標本件不良債權。又中聯信託既採納本件銀行局函所示意見，據以辦理本件不良債權標售案，並於相關文件上明確記載，即屬中聯信託自己設定之買賣條件，參與競標者必須遵守，否則不能成交。至於原判決所指本件銀行局函所示意見之屬性如何？有無法律上強制力？是否適法？以及銀行法並未規定金融機構不得將所謂不良債權出售予關係人；中聯信託係以競價方式出售本件不良債權等情，均無礙於被告委託白天鵝公司違反中聯信託所定標售本件不良債權條件參與競標，係施用詐術及使中聯信託陷於錯誤同意出售本件不良債權予白天鵝公司。原判決憑據上述理由，而為有利於被告之認定，有欠允當。㈡戊公訴意旨所指犯行部分：戊公訴意旨敘明，林三號公司與王○山等三人於「九十一年五月三日」所簽訂買賣米蘭段土地之「不動產買賣契約協議書」第四條約定，簽約後王○山等三人、林三號公司應會同原貸款銀行中聯信託辦理債務承擔，並免除林三號公司之債務責任。倘若完稅前中聯信託不同意辦理上述債務承擔等手續，王○山等三人應於通知日起，負擔借款利息，並於簽約後六個月內將未付買賣價金一次結清，林三號公司始有辦理所有權移轉登記之義務（見偵查卷五第四四、四八頁）。而中聯信託並未同意辦理債務承擔，且王○山等三人僅實際支付一千一百二十五萬元，並未於簽約後六個月內將未付之買賣價金一次付清，故林三號公司依約並無辦理所有權移轉登記之義務。但被告與陳○蒼仍安排林三號公司於「九十一年十二月二十三日」，將米蘭段土地所有權移轉登記至王○山等三人名下，使林三號公司損失高達十二億零七百四十九萬五千元之米蘭段土地等語（見起訴書第一八、一九頁），應屬對被告不利之重要事證資料。原判決固說明：依陳○蒼及林三號公司財務經理高○雄於警詢及第一審、原審之證述，足認當時林三號公司有財務危機，若不出售、辦理米蘭段所有權移轉登記，一旦被中聯信託聲請查封、拍賣，林三號公司無法繳納利息，另需要負擔農用證明之費用，對林三號公司不利；林三號公司於王○山等三人未依約付款時，並未解除買賣契約及訴請王○山等三人將已移轉所有權登記之米蘭段土地回復原狀，係考量林三號公司實際狀況之合理作為，並無不合營業常規情事等語（見原判決第第一六八至一七一頁、一七六至一七八頁）。惟林三號公司違反上開明確約定辦理所有權移轉登記等情，係屬攸關林三號公司鉅大權益能否獲得確保之重大事務，所謂中聯信託聲請查封、拍賣，僅屬可能而非必然發生，況以林三號公司與中聯信託之密切關係，並非全無妥善處理之道，假如陳○蒼單憑個人之主觀想法，而未徵詢相關意見或付諸討論，即逕自作出如此重要決策，是否符合營業常規？仍饒有疑義存在。至於林三號公司並未解除買賣契約及訴請王○山等三人將已移轉所有權登記之米蘭段土地回復原狀，與判斷先前辦理米蘭段土地所有權移轉登記，是否符合營業常規？並無直接關聯。又被告所辯：金尚昌公司財務情況非常困窘，米蘭段土地面臨遭到查封、拍賣之危機，有開發或處分之急迫性，有關交易之價格及條件之設定，具有公平、合理性，並無不當，復經董事會決議通過，符合交易常規云云（見原判決第一０二至一六四頁），終究不能合理解釋公訴意旨所指（被告、陳○蒼、董○華並未否認）米蘭段土地之龐大所有權與鉅額開發利益最後輾轉落入被告私人口袋，致金尚昌公司權益一切歸零之不爭事實，若謂被告如此這般所作所為仍然符合營業常規，孰能置信，已如前述。原判決未進一步就上情調查、審認，亦未為必要之論敘說明，即率為有利於被告之認定，不免過於簡略，檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，應屬有據。㈢己公訴意旨所指犯行部分：原判決採取被告所辯持以向建華銀行申請貸款之九十五年四月二十七日不動產買賣契約書（總價十億零三百萬元），係真買賣而非假買賣。至於總價五億元之補充協議，乃為規避調查而另行製作，並非真正云云，固引用王○山等三人、王○亮等三人及呂○昌、王○慶、被告於調查員詢問〈下稱警詢〉、檢察官訊問及第一審之陳述，並說明價金十億零三百萬元，係以其中「五億零三百萬元」由啓揚公司以王○山等三人就米蘭段土地承擔中聯信託抵押債務而為抵銷，另向建華銀行貸款五億元（先行核撥四億元，餘一億元俟米蘭段土地相關都市計畫經審核通過始行撥款）支付為據（見原判決第一七八至一九四頁、第二五九至二六五頁）。惟依卷附林三號公司與王○山等三人於九十一年五月三日所簽訂不動產買賣契約書（包括不動產買賣契約協議書）所示（見偵查卷五第四０至五一頁），王○山等三人係以總價七億八千九百九十八萬元購買米蘭段土地，其中「七億五千五百萬元」承擔以米蘭段土地向中聯信託之貸款。原判決所指以王○亮等三人名義購買米蘭段土地所承擔抵押貸款「五億零三百萬元」（原判決說明計算至九十五年四月二十七日止，王○山等三人積欠啓揚公司之債務總額為十二億餘元，見原判決第一七八、一七九頁），未見說明所憑依據。又王○山、王○慶於警詢、檢察官訊問時分別陳述：伊出售米蘭段土地原來開價十億元，後來實際成交價格是五億元，因為王○慶說有不良債權才比較便宜。原先簽約是十億，後來王○慶說啓揚公司可以折價，所以就從十億改為五億；米蘭段土地交易價格本來是十億元，後來啓揚公司將抵押貸款七億五千五百萬元降為四億五千萬元，並免除將近一億元之利息，差額有四億五千萬元，米蘭段土地買賣價金就改為五億元各等語（見偵查卷四第一０至一三頁、第六一至六三頁、第一二九至一四三頁），所指王○山等三人將米蘭段土地出售予王○亮等三人之價款由「十億元」降低為「五億元」，與被告所辯係為規避調查所另行製作云云，似無直接關聯。而被告辯稱，係考量其設立啓揚公司之事不會曝光，才虛偽簽訂總價為五億元之補充協議云云，猶難想像以減少總價之方式可以達成目的。再被告以王○亮等三人名義向王○山等三人購買米蘭段土地之價格，事關獲利多寡，不論賣方或買方均屬重要，難有可能輕易議定價格及簽訂買賣契約。果真被告以王○亮等三人名義向王○山等人購買米蘭段土地之價格為十億元，應無不可告人之處，且已就此購買價格向建華銀行申辦貸款，王○山等三人委實難有可能僅因被告企圖規避調查，而未深入考量利弊盈虧，即願意配合被告製作價格減為多達半數之五億元買賣契約，亦無必要。況董○華於第一審供述：伊係依照被告指示製作買賣金額十億零三百萬元之三份買賣契約書，並不知道雙方談論過程及條件，被告傳達之訊息為雙方已經談好價格。雙方當事人當時沒有在場，伊製作買賣契約書後，交給被告去用印等語（見第一審卷一第一三六、一三七頁），亦即簽約時王○山等三人或其代理人俱未出面親自簽名、用印，不免過於輕率，難認合於事理。則九十五年四月二十七日不動產買賣契約書三份（總價十億零三百萬元），是否係為向建華銀行申辦貸款所製作不實不動產買賣契約書？仍有再加斟酌之必要。原判決未能進一步究明其情，即率認九十五年四月二十七日不動產買賣契約書三份，其內容係屬真正，而為有利於被告之認定，尚嫌速斷，有欠允洽。㈣綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決認為不能證明被告有甲、戊、己公訴意旨所指犯行有違法情形，尚非全然無據。應認原判決關於被告無罪部分，俱有撤銷發回更審之原因。乙、上訴駁回（即使公務員登載不實）部分：壹、本件原判決以公訴意旨略以：被告明知辦理公司設立登記，股東並未實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足。惟因其事先即已安排俟白天鵝公司代為買受本件不良債權後，再由白天鵝公司轉賣予被告自行設立之資產管理公司。被告因信用不良無法申設公司，乃於九十四年七月初，與董○華、劉○芳、吳○禮、連○珍、江○松、陳○玲（後五人經檢察官為緩起訴處分）共同基於股東並未繳納股款而僅以申請文件表明收足及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果等犯意聯絡，由被告出資一百萬元，指示董○華於九十四年七月七日，佯以劉○芳、吳○禮、江○松、陳○玲之名義，各存入二十五萬元至中國信託商業銀行敦北分行啓揚公司籌備處帳戶，再由王○青會計師製作不實之資本查核報告書、股東繳納股款明細表後，持向主管機關申辦啓揚公司設立登記，使該管承辦公務員在形式審查後，認為具備要件，因而登載於職務上所掌之公司登記簿。被告並指示董○華在啓揚公司成立後，於九十四年八月二十六日，將上開一百萬元轉帳提領一空，足以生損害於主管機關對公司資本額審核及登記管理之正確性，因認被告涉嫌犯公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款之罪等語。惟經審理結果，雖認為不能證明被告有公訴意旨所指上揭公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款等犯行，仍認定被告有事實欄一所記載關於使公務員登載不實之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被告此部分之科刑判決，改判依修正前刑法第五十五條後段之牽連犯規定（見原判決第四九至五一頁），從一重論被告以犯共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑六月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑三月，及諭知易科罰金之折算標準。並敘明不能證明被告有上開公訴意旨所指公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款犯行，惟此部分如果成立犯罪，與上開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知等語（見原判決第二八三頁）。貳、檢察官上訴部分：一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。二、檢察官上訴意旨略以：原判決理由僅概略說明，被告規避公司法有關法定最低股東人數之適用等情，起訴書雖未敘及，然與起訴並經認定有罪部分，具有實質上一罪關係，自得併予審理等語（見原判決第四五頁），而未具體敘明何等犯罪事實有所謂實質上一罪關係，因而併予審理，有判決理由不備之違法等語。三、經查：檢察官先於一０四年十一月二十五日具狀聲明上訴，並未敘述理由（敘明理由另行補述），再於同年十二月三日提出「上訴理由書」就事實欄一部分，僅敘述乙、貳、二所述上訴意旨，亦即就原判決認定被告犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、刑法第二百十六條、第二百十四條之行使業務上登載不實文書罪（均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件），並依牽連犯之規定，從一重論處被告共同犯使公務員登載不實罪刑部分之理由，而未敘述原判決就被告被訴犯公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款之罪（皆為得上訴於第三審法院之罪之案件），說明不另為無罪之諭知部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於被告被訴犯公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款之罪部分之上訴，自非合法，應均予駁回。又有實質上或裁判上一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起上訴即被告被訴犯公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一項第五款之罪部分之上訴，則關於上開有罪部分，既屬不得上訴於第三審法院之罪之案件，檢察官關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，皆予以駁回。参、被告上訴部分：如前所述，原判決依牽連犯之規定，從一重論處被告共同犯使公務員登載不實罪刑部分，核屬不得上訴於第三審法院之罪之案件。被告猶對此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，自毋庸記載及審酌被告關於此部分之上訴理由，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○六年六月二十九日最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道法官林立華法官彭幸鳴法官黃斯偉法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年七月十日

最高法院一○六年度台上字第二七號

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