最高法院106年度台上字第2776號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2776號上　訴　人　臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　顧景陽顧英哲顧熾松共　　　同選任辯護人　陳漢洲律師蕭智元律師上　訴　人即　被　告　顧名珠選任辯護人　陳佳俊律師林茂弘律師陳漢洲律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月7 日第二審更審判決（104年度重金上更㈡字第11號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第672、10877、11719、15156、17248 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告顧熾松、顧景陽、顧英哲、顧名珠（下稱被告等4 人）有原判決事實所載之犯行，因而撤銷第一審關於顧熾松、顧景陽、顧名珠（下稱顧熾松等3人）原判決事實一部分、被告等4人原判決事實欄二部分之科刑判決，改判依刑法修正前之連續犯或牽連犯關係，從一重論處顧熾松等3人共同犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪（關於原判決事實欄一部分）；被告等4人共同連續犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪（關於原判決事實欄二部分）各罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對被告等4 人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。三、檢察官上訴意旨略稱:被告等4人未經金雨企業股份有限公司（以下簡稱金雨公司）召開董事會決議，於民國93年7月2日，使金雨公司以總價新臺幣（下同）2000萬元，向顧名珠購買當時市場價格僅有1497萬7000元之彰化縣彰化市○○段000000000000地號土地及同段467建號建物(下稱民族段房地 )；復於同年7月5日，使金雨公司以總價5150 萬元向顧熾松、顧景陽、顧英哲購買當時市場價格僅有3053萬3000元之彰化縣彰化市○○段○○○段0000000000000地號土地及同段 0000建號建物 (下稱南郭段房地)。又民族段房地尚有向交通銀行南彰化分行（現更名為兆豐國際商業銀行南彰化分行）貸款之餘額974萬9750元；另南郭段房地，顧熾松、顧景陽、顧英哲於出售予金雨公司後，仍向合併前中國農民銀行（現更名合作金庫商業銀行）彰化分行貸款，貸款餘額2500萬10元。嗣金雨公司以上開二筆土地向臺灣土地銀行員林分行（下稱土銀員林分行）申貸4000萬元，以清償該上述貸款，而承擔4000萬元貸款之利息，致遭受重大損害。該筆4000萬元貸款利息之金額及計算標準，可向土銀員林分行函查得知，不至因金雨公司嗣將房土地出售，塗銷抵押權設定而無從調查認定。原判決就此部分認定被告等4人未涉證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪及同條第1項第3款之背信罪等，以與前揭論罪部分有實質上一罪關係而不另為無罪之諭知，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。四、顧名珠上訴意旨略以: （一）依顧熾松及顧景陽之證述，僅顧景陽與張大方知悉假技術移轉、真匯款一事，顧名珠僅係受指示匯款，原判決竟認定其與顧景陽等人有犯意連絡及行為分擔，有理由欠備之違法。（二）被告等4 人取得南郭段或民族段房地，均距本件交易訂約日逾5 年以上，原判決所稱之客觀標準，並不適用，有適用法則不當及理由不備之違誤。（三）土銀員林分行之估價回函（下稱土銀估價函），是由有豐富放貸經驗之土銀授信小組共同審查，認定時價為7502萬1000元，已較實際交易金額7150萬元（2000萬+ 5150萬）而高，金雨公司未有不利益交易。況土銀估價與華邦不動產鑑定顧問有限公司（下稱華邦公司）之估價均在第二次董事會會議之後，鈞院亦未認華邦公司之鑑價有受不當影響，何以後者不得比價，況土銀回函乃據華邦公司鑑價報告，原判決認其無依據，有理由不備及證據矛盾之違誤。（四）張大方於調詢及偵訊時之筆錄，應依刑事訴訟法第159條之1第2項判斷可否為證據，原判決卻依同法第159之3 條規定認具有證據能力；另張大方於偵查中未經具結，其證述之真實性無法擔保，原審援引該證述，作為認定顧熾松等3 人不利證據，有判決適用證據法則不當及違背法令之違誤。（五）謝振益及顧英哲於原判決事實欄一部分未經起訴，無從對被告等4 人及證人不利陳述詰問，則該不利證述，不得採憑為被告等犯罪之依據，原判決有適用證據法則不當之違背法令。（六）原判決認定民族段及南郭段房地之交易，金雨公司多支出477萬2750元及2096萬7010元，而逕將此2筆損害歸作犯罪所得，並未說明理由，且混淆所生損害與犯罪所得之不同概念，有適用法令不當之違誤。（七）原判決逕將上開 2筆房地交易金額合併計算，認應由被告等4 人平分，未依卷證資料認定被告間實際所得，而宣告沒收，有判決違背法令之違誤。（八）金雨公司與日本ABROAD CORPORATION CO.LTD （下稱日本Ａ公司）假技術移轉為通謀虛偽意思表示，該匯出金額與存回金額差額之損失，顧景陽已依民法第113 條規定，將該差額232萬9990 元返還金雨公司，而回復原狀。又原判決既認金雨公司有上開差額損失，自認定匯回之2792萬510 元本屬金雨公司所有，然原判決卻又將該筆款項中之1414萬元，認應屬於陽明投資股份有限公司（下稱陽明公司）及美迪雅股份有限公司（下稱美迪雅公司）所有，自有矛盾。（九）金雨公司既未取得導光板技術，如何能預期因該技術產生之預期效益而受有2722萬6000元之損失，金雨公司實際上應未受有該筆損失。（十）原判決既認定假技術移轉案自始不生效力，則因此所作之會計憑證，及依會計憑證所為之財務報表自均無效，不生清償陽明公司及美迪雅公司所積欠金雨公司債務，是以，金雨公司對該二公司債權並未減少，因此並無損失。又原判決一面認會計憑證不實，一面又採憑依會計憑證所為之財務報表認定本案損失，顯有理由矛盾。五、顧熾松、顧景陽、顧英哲等上訴意旨略以: （一）原判決事實欄並未記載證券交易法第171條第1項第3款及刑法第342條第1 項背信罪之犯罪事實，卻於理由欄內論罪，有理由矛盾之違誤；另原判決認被告顧熾松等人所涉前述2 罪，包括於不合常規交易罪內，而為有罪之評價，有已受請求事項未予判決及判決理由矛盾之當然違背法令。（二）原判決認使公司為不利益交易罪，為刑法第342 條背信罪之特別規定，亦包含證券交易法第171條第1項第3 款特別背信罪，已就前開所述罪名為有罪之評價，卻又於理由內又稱本判決亦無庸另為無罪之諭知，又就前開所述罪名另為無罪之評價，有判決矛盾之違誤。（三）原判決事實僅記載被告等人明知94年 5月16日未與日本Ａ公司簽定技術合約，並利用不知情會計、財務人員，填製轉帳傳票等情，於理由欄內認定，被告等人所為前開不實轉帳傳票為連續犯，未認定顧熾松等人是否有於技術合約（原始憑證）而為不實記載，有已受請求事項未予判決之當然違背法令。又未於事實欄記載轉帳傳票為不實，卻於理由內論以商業會計法第71條第1 款之罪，亦有理由矛盾之違法。（四）起訴事實記載顧名珠偽簽張大方姓名之事實，原判決事實僅記載顧名珠代簽張大方姓名，並未認定顧名珠究為偽簽或代簽，究應無罪或有罪之認定，有已受請求事項未予判決之違法。（五）原判決事實欄記載日本Ａ公司收到金雨公司匯款，扣除佣金匯至盈成動碼科技股份有限公司後，再轉匯金雨公司，顧名珠依顧景陽指示於同日匯款，並未認定顧熾松參與匯回金雨公司之行為，卻於理由內認顧熾松及顧名珠負責後續資金之回流，並依此認定顧熾松有參與犯罪行為一部之憑據，有判決理由矛盾之違誤。（六）原判決認定金雨公司未召開94年第6 次董事會，卻又認顧熾松有參與該次董事會，作為認定顧熾松有共同參與假技術移轉真匯款之犯行，有判決理由矛盾之違誤：（七）原判決事實二並未認定被告等4 人利用轉帳傳票為不實，卻於理由欄記載其等為進行利益輸送，因而指示不知情出納人員製作不實之轉帳傳票共7 張（民族段4張、南郭段3張）。惟原判決既認定民族段、南郭段不動產交易均為真實，則該7 張轉帳傳票應無不實情形，原判決理由未說明7 張轉帳傳票不實之理由，有判決理由不備之違背法令。（八）金雨公司於 102年6月19日將南郭段房地以6100 萬元出售予第三人吳東益，並於出售前委由鼎諭不動產估價師事務所估價，其估價金額為36,908,010元，可見不動產估價低於市價，惟原判決卻以102年6月之交易與本案交易相距9年，不得為有利被告等4人有利之認定，對於102 年估價報告完全棄置不論，有判決理由不備之違背法令。（九）原判決未說明認定被告等4 人主觀上明知交易價格高於市價所憑之依據，有判決理由不備之違法。（十）被告等4 人既已將出售土地價金借予美迪雅公司償還金雨公司債務，即無犯罪所得，原判決認定被告等4 人因出售土地而有犯罪所得，並諭知沒收，有理由不備之違誤。（十一）顧熾松於技術移轉案時，適逢獨子顧陽明重病住院，顧熾松在旁照顧，並未參與假技術移轉案，與顧景陽、張大方亦無犯意聯絡，原判決竟未說明不採納顧景陽有利顧熾松及顧名珠之證詞，且對顧景陽之量刑有違比例及罪刑相當原則。（十二）被告等4 人並未收受保留金雨公司支出之房地價款，且該價款均經由美迪雅公司全數返還金雨公司，原判決未說明不採憑此有利被告證據。（十三）被告等4 人並無圖利美迪雅公司或自己之意圖，再原審未調查天下不動產估價公司之估價是否等於市價，有應調查而未調查之違誤。而對金雨公司確有購買民族段、南郭小段之必要性，亦未說明其不採信之理由各等語。六、惟查: (一)原判決已說明被告等將先前向中國農民銀行及交通銀行之借款，轉嫁由金雨公司承擔新貸4000萬元「本、息」部分，其中之3474萬9760元（4000萬元－撥入金雨公司帳戶之貸款餘額525萬240元＝3474萬9760元），如何已算至金雨公司高於市價購置房地之損害，自不得重複計算之理由；又本件起訴書就被告等先前向中國農民銀行、交通銀行之借款，轉嫁由金雨公司承擔4000萬元之「利息」部分，並未記載其相關數額及計算標準，且檢察官於原審審判期日，經審判長官詢問尚有何證據請求調查後，亦回答「沒有」（見原審卷二第229 頁反面），仍未就上開利息部分提出證據證明或指出證明之方法，則原判決認關於被告等4 人上開轉嫁由金雨公司承擔4 千萬元之利息部分，因公訴人未述及其金額、計算標準，及舉證證明之，不另為無罪之諭知，難認有檢察官上訴意旨所指證據調查未盡之違誤。 (二)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑被告等4 人之部分供述，證人即同案被告張大方、證人謝振益、鄭淑敏之證述，卷附通聯監察譯文、金雨公司94年第6 次董事會議議事錄、中國農民銀行彰化分行、合作金庫商業銀行南彰化分行、第一商業銀行彰化分行、兆豐國際商業銀行南彰化分行、交通銀行彰化分行等相關覆函、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（現更名金融監督管理委員會證券期貨局）95年函、立本臺灣聯合會計師事務所95 年3月20日出具之會計師查核報告、金雨公司94年度及93年上半年財務報表、金雨公司94年資產負債表及檢送資料等證據資料，以及卷內其他證據調查結果，綜合判斷，認顧熾松等3 人確有如其事實欄一所載「假技轉、真匯款」之不合營業常規之交易，致使金雨公司受此重大損害，及其事實欄二部分，被告等4 人主觀上如何明知不動產交易價格高於市價，該二筆交易不合營業常規之犯行，且其等間如何就犯罪所得應有均分，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由。另原判決係依憑顧景陽之證述，及勾稽卷內證據，認定顧熾松知悉本件假技術移轉案，亦未認定金雨公司有召開94年第6 次董事會及討論技術移轉之情事（見原判決第35至47頁）。所為論斷，無違經驗法則、證據法則及論理法則，亦無所指認定事實未憑證據理由不備及理由矛盾之違法情形存在。 (三)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決已論述被告等間如何就本案有犯意聯絡，及分擔犯行，另依顧景陽之證述，及勾稽卷內證據，顧熾松如何知悉本件假技術移轉案，並確有犯意聯絡之依憑，核無上訴意旨所指原判決理由不備之違法。 (四)原判決已說明，顧名珠為財務主管，負責本件款項匯出，其如何知悉製作不實董事會議事錄及在出席簽到簿上代簽張大方名義之目的，係為達成金雨公司匯款1.05億日圓至日本Ａ公司之假匯款，其於假技術移轉部分確有犯意聯絡；而因張大方係委由顧名珠代簽，顧名珠並無偽造署押之問題；另土銀員林分行之有關本案房地之時價回函既載述其查估並未參考鄰近土地價格等語，即與證人即土銀彰化分行襄理顏香蘭所證其銀行內規需參考鄰近價格為土地估價之情事相悖，如何難為被告等人有利之認定，而華信不動產估價師事務所之鑑定報告亦未可採信之理由（見原判決第48頁及第131至137頁），並無被告等上訴意旨所指理由不備及證據矛盾之違誤。 (五)張大方屢經第一審合法傳喚、拘提均未到庭後已發布通緝，迄未到案，原判決因認張大方於調查站詢問及檢察官偵查時之供述，合於刑事訴訟法第159條之3第3 款規定之情形，而認有證據能力（見原判決第18至19頁）；另張大方於偵查中未經具結之證述，如何具有較可信，且為證明犯罪事實所必要，亦有證據能力，業據原判決敘明（見原判決第21至23頁），均無顧名珠上訴意旨㈣所指之違誤。 (六)原判決事實二既認定民族段、南郭段不動產交易有不利益交易之情事，而於理由認定被告等人為進行利益輸送，指示不知情出納人員製作與市價顯不相當之不實轉帳傳票共7 張，自無矛盾；再原判決既認金雨公司於102年6月19日將本案南郭小段不動產以6100萬元出售予第三人吳00之交易與本案交易相距9年，不得為有利顧熾松等人有利之認定，自同認有關102年估價報告，仍未得採為被告等人有利憑據，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄該估價報告之理由，亦僅行文詳略有別，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。 (七)原判決已說明被告等4 人就民族段及南郭段房地以顯然高於市價之價格，出售予金雨公司，因而認定因該二筆交易，致使金雨公司多支出477萬2750元及2096萬7010 元，自認被告等4 人因金雨公司之溢價支付，相對亦獲得該不當之所得。至即或其等4 人嗣以前開之出售價款，借予美迪雅公司來清償其積欠金雨公司之債務，如何仍有致使金雨公司受有逾市價之重大損害，並有犯罪所得之依憑（原判決第142至144頁），並無上訴意旨所理由不備之違誤。 (八)本案不動產於案發期間之交易價格，原判決已分就前交通銀行彰化分行、土銀員林分行、華信及天下等不動產估價師事務所之估價結果，相互對照、比較，詳予說明系爭不動產附近基督教醫院交易價格及華邦不動產鑑價報告書鑑價結果，如何不得採為有利被告等4 人之認定，亦非僅以天下不動產估價師事務所之估價為本件鑑定價格之唯一考量（原判決第149頁），仍無上訴意旨所指之違誤。 (九)原判決事實已就被告等4 人如何使金雨公司為不利益之交易，不合營業常規，致使金雨公司受有重大損害之犯行，詳予記載，自同已認定被告等4 人意圖自己或第三人之利益，而為違背職務之行為，該當於證券交易法第171條第1項第3 款及刑法第342條第1項背信罪構成要件；又原判決理由已敘明證券交易法第171條第1項第2 款之使公司為不利益交易罪，本即含有背信之本質，被告等4 人應優先適用該規定予以論處，無須併論以同法第171條第1項第3款及刑法第342 條第1項背信罪之理由（原判決第93頁），並無已受請求事項未予判決及判決理由矛盾之違誤。且依其說明，並非認定被告等4人關於證券交易法第171條第1項第3款及刑法第342條第1項背信罪之犯行部分，並不成罪，並無上訴意旨所指之理由矛盾之違誤。 (十)刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已敘明經審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量（已併審酌顧景陽上訴意旨所指犯後態度，見原判決第99至100頁、第158至159 頁），其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。顧景陽上訴意旨就此指摘原判決量刑過重，亦無可取。 (十一)其餘被告等上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等及檢察官之上訴俱違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 106 年 12 月 6 日最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮法官何菁莪法官段景榕法官張智雄法官陳世雄本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 12 月 13 日

最高法院106年度台上字第2776號

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