最高法院106年度台上字第2777號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第2777號

上訴人

姜志忠

選任辯護人

黃俊嘉律師

選任辯護人

吳龍建律師

選任辯護人

林伯祥律師

上訴人

葉炳材（原名葉鼎南）

選任辯護人

黃進祥律師

選任辯護人

黃建雄律師

選任辯護人

蔡志宏律師

上訴人

楊能貴

選任辯護人

鄭植元律師

選任辯護人

楊家瑋律師

上訴人

孫嘉澤

上訴人

黃弘仁

上訴人

孫嘉成

上訴人

孫維隆

上訴人

黃竹謙

上5人共同選任辯護人

葉錦郎律師

上訴人

林春葉

上訴人

張麗珍

上2人共同選任辯護人

林伯祥律師

上訴人

呂秀齡

選任辯護人

蕭麗俐律師

上訴人

朱證龍（原名朱啟政）

選任辯護人

趙家光律師

上訴人

蘇良興

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

蔡麗珠律師

選任辯護人

蘇榕芝律師

上訴人

黃鏡徽

上訴人

羅釧木（原名羅岳文、羅元隆、羅兆豐）

上2人共同選任辯護人

張啟祥律師

上訴人

陳品名

上訴人

陳計宏

上訴人

葉柏辰

上3人共同選任辯護人

宋錦武律師

上訴人

郭德昌

選任辯護人

趙禹任律師

上訴人

沈鳴鳳

上訴人

陳吳玉秋

上訴人

王予貞（原名王楷禎）

上3人共同選任辯護人

顏婌烊律師

上3人共同選任辯護人

金芸欣律師

上訴人

黃甘霖

選任辯護人

黃奉彬律師

上訴人

方羚葳

上訴人

王采雲

上1人選任辯護人

陳柏中律師

上訴人

黃美秀

選任辯護人

呂帆風律師

選任辯護人

參 與 人 得億智投資開發股份有限公司

代表人

吳森彬

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年1月17日第二審判決（104年度金上重訴字第3號、105年度金上訴字第4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署100 年度偵字第36160號、101年度偵字第18589號；移送併辦案號：103年度偵字第14623、20418號；追加起訴案號：104 年度偵字第1387號），提起上訴，及檢察官移送併辦（同署103 年度偵字第8956號、104年度偵字第28498號），本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人姜志忠上訴意旨略稱：

㈠姜志忠並非得億智投資開發股份有限公司（下稱得億智公司）之負責人或決策人員，僅係公司之掛名監察人，該公司亦未成立投資部門，經證人翁源駿（原名翁振添，已歿，經第一審為不受理判決）、葉炳材、楊能貴、孫嘉澤、黃弘仁、朱證龍、顏素樺、侯秀容、林美足、陳富強等證實。原審就渠等有利姜志忠之證詞，未予審酌，並未說明不採納之理由；且僅以姜志忠於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之自白及翁源駿之供述，即認定姜志忠有得億智公司之經營權，均有理由不備之違法。

㈡第一審法院亦認定姜志忠並未參與康乃馨互助聯誼會（下稱康乃馨互助會）之運作及會員招募，故姜志忠顯非銀行法第125條第3項所稱之「行為負責人」。張麗珍於高雄市調查處詢問、偵查、審理中，均未明確陳述其係由姜志忠邀約加入康乃馨互助會，原審單憑張麗珍於高雄市調查處語焉不詳之陳述，即推論姜志忠為行為負責人，顯有證據調查未盡之違法。

㈢康乃馨互助會實際收取之總金額為何？已交付會員之得標金及支付互助聯誼會員工之薪資多少？得億智公司行政運作支出之必要款項為何？原審均未調查，即認定得億智公司非法吸收之資金至少新臺幣（下同）48億1,167萬8,088元、退還會員之會款或給付會員之得標金為24億6,819萬7,947元、剩餘23億4,348萬141元，逕自酌減沒收金額為20億元，顯有理由不備之違法云云。

二、上訴人葉炳材（原名葉鼎南）上訴意旨略稱：

㈠姜志忠於偵查時稱：得億智公司投資標的，都是翁源駿決定；於原審證稱：葉炳材並非得億智公司股東，得億智公司沒有投資審議委員會等語。依姜志忠於民國100年2月27日高雄市調查處詢問筆錄勘驗結果，可知經手得億智公司不動產投資者，係姜志忠與翁源駿，無關葉炳材，葉炳材顯非核心管理階層。依證人翁源駿、楊能貴、黃弘仁等人證述，葉炳材並非得億智公司創始股東、董事或監察人，亦未投入資金，公司股東名簿，未見葉炳材之名，葉炳材僅擔任康乃馨互助會行政副總，並未對外吸金或招募會員。證人翁振崧、黃顯智、孫嘉澤於偵查中，均證稱：100 年12月19日之後，葉炳材即未至公司上班。又依證人侯秀蓉、林美足證述，葉炳材名義上雖管理公司人事及審核公司帳務，惟僅僅限於零用金2 萬元以內之初核，既無決策權，亦未參與會務之運作招募及參加董事會。依孫嘉澤之證述，係翁源駿決定得億智公司決策，幹部未曾被召集開會，合會文件由孫嘉澤、顏素樺及財務人員每月彙整，葉炳材未曾涉及不動產及投資。足見葉炳材並非得億智公司之股東、董事、總監或處長，並未參與任何投資決策及事務，亦未涉及投資或參與降息討論決定，只是受告知，辦理電腦程式變更而已，顯無吸收資金之動機；對於公司之管理及互助會會務運作、招募、准駁，無決定權；與法人負責人間，應無非法吸金之犯意聯絡，亦非幫助犯。本件並無證據足認葉炳材違反銀行法，原判決認定事實顯與證據有違，有理由不備之違法。

㈡96年5 至9 月間，葉炳材仍在桃園金圓互助會任職，同年10月才到康乃馨互助會任職，是同年5 月間，葉炳材並不知瑞能科技股份有限公司（下稱瑞能公司）欲投資鋰電池事業欠缺資金一事，亦未在屏東地區，利用文宣向不特定人收受款項。原判決對此有利葉炳材之證據，未說明不採之理由，尚屬理由不備。

㈢葉炳材並未招募任何合會會員入會，原判決附表（下稱附表）甲、三至五、九至十一之帳戶；附表十五之55人、附表十六之155 人；以及跟會會員13,492人，均與葉炳材無關。附表九雖係執行得億智公司，但註明葉炳材係在場人，並非實際經營者。就舉辦餐會事，葉炳材只負責聯絡餐廳、打活動公告，至於負責招會者，係楊能貴，原判決竟論述葉炳材每月舉辦餐會、招攬會員入會，尚與事實不符。而扣案物編號17之行政電腦主機，其中「M2U00159」檔案，係葉炳材當客座教授領取3,000 元車馬費，南下講授合會之行政與制度，演講對象係已加入之會員、康乃馨互助會之幹部，並非不特定大眾，故非招募會員，此由上開跟會會員均非葉炳材招募可得而知。當時講座除葉炳材外，尚有楊能貴，其知悉此情，原審未傳喚楊能貴及勘驗上開檔案，以釐清上情，有證據調查未盡之違法。

㈣黃淨美雖指訴葉炳材招會，但其實葉炳材並不認識黃淨美；原審未傳訊黃淨美詳查；又黃弘仁、孫嘉澤係實際經營得億智公司之人，且在國外有置產，原審未調取其2 人之入出境紀錄，有應調查之證據未予調查之違法。

㈤康乃馨互助會為改良式合會，每位會員都可以獲取利潤。葉炳材需口頭向總經理報告，經總經理核准，才能付款，只是橡皮圖章。附表A方案內容第6點載稱「會利固定，不必競標，保證獲利」、附表C方案內容備註欄載稱「標金固定2,100元，且不需競標，儲蓄又獲利、保證獲利」等語，與事實不符。

㈥依金融監督管理委員會證券期貨局函復，可知於101年至104年間，上市股票最高殖利率分別為27.47、36.32、39.76、26.49、上櫃股票最高殖利率分別為35.16、28.57、16.55、44.92。原判決認定康乃馨互助會報酬率為19.30%至43.23%，與上開函復相距不大，卻認定構成給付與本金顯不相當利息，依此邏輯，豈非從事上市、上櫃股票買賣交易之人，均有上開嫌疑。況本件依會員所繳之會費、可領取之標息，在扣除服務費後，換算年利率，僅為12%，未超過民法第205條年息20% 之限制，自無收取與本金顯不相當利息可言，原審計算方式顯然有誤云云。

三、上訴人楊能貴上訴意旨略稱：

㈠依翁源駿、姜志忠於第一審之供述，其2 人於高雄市調查處詢問前，即已約定扛下責任，並由姜志忠「扛下」擔任得億智公司財務長之職責，該筆錄顯已欠缺可信性。翁源駿於該處詢問時，是否依事先與姜志忠商討之內容而為陳述，尚有疑問。原判決認翁源駿於該處之陳述，具備可信之特別情況，但未具體說明其外部客觀狀況有何特別可信之處，有理由不備之瑕疵。

㈡依楊能貴於第一審之證述，其主觀上已將康乃馨互助會及得億智公司混為一談，原判決亦同此認定，故不能單以楊能貴之供述，即認其係康乃馨互助會之創始成員。證人翁源駿、孫嘉澤及葉炳材等，均未證稱楊能貴為康乃馨互助會之創始成員，此與楊能貴於高雄市調查處及第一審時陳述不同，故楊能貴之自白，與事實是否相符，尚有疑義；原判決單以楊能貴之自白，認定其係康乃馨互助會創始成員，與採證法則相違；另對翁源駿、孫嘉澤、葉炳材等所為有利於楊能貴之證述，隻字未提，亦有理由不備之違法云云。

四、上訴人孫嘉澤上訴意旨略稱：

㈠康乃馨互助會遭檢警搜索扣押時，名下尚有20多億元的資產，孫嘉澤非但無權管理，未分到總管理處處分財產的款項，亦未收到公司所發放之10張、每張50萬元之紅利支票，焉能謂孫嘉澤有參與得億智公司業務管理之決策？原審對於上述有利孫嘉澤部分，未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈡孫嘉澤於案發後，已盡力賠償高雄營業處之會員損失，犯後態度良好，原審量刑時，未加審酌，徒以孫嘉澤係創始會員身分，即認無減輕事由，有理由不備之違法云云。

五、上訴人黃弘仁上訴意旨略稱：

㈠黃弘仁並非得億智公司之決策者，亦非財務長，經侯秀蓉、林美足、楊能貴、葉柄材等人證實，原審對此有利之證言，未說明何以不採，亦未依刑法第31條但書規定減刑，有理由不備之違法。

㈡黃弘仁於96年10月間參加互助會時，僅是單純會員，直至97年5、6月以前，均未領取薪資，之後才從每個月5 千元領起，至98年間，增加為1萬元，99年間又增加為2萬元，原審認定黃弘仁自96年10月間起，每月領取2萬元薪資，至100年12月19日案發時，共領取100萬元，顯非事實。

㈢本件被查獲後，黃弘仁並未將投資亞太財金顧問股份有限公司之股份據為己有，反而將該股票交還予翁源駿，俾利得億智公司補償受害會員，顯見黃弘仁犯後態度良好，原審量刑時，未加審酌，有理由不備之違法云云。

六、上訴人孫嘉澤、黃弘仁相同上訴意旨略稱：孫澤嘉、黃弘仁等成立康乃馨互助會，係參考臺中地區匯鉅、皇家、鉅眾互助會之模式，後者，業經臺灣高等法院臺中分院判決無罪確定。其等因深信此種改良式的互助會，非屬不法，因而投入鉅額之資金，所辯欠缺違法性認識，顯屬有據云云。

七、上訴人孫維隆、黃竹謙、孫嘉成共同上訴意旨略稱：

㈠孫維隆、黃竹謙、孫嘉成等，對於得億智公司違法收受之資金，如何投資運用，並無決策權。渠3 人縱有招募親友加入互助會，尚難憑此即認定與翁源駿等人有共同吸金之犯意聯絡，自無違反銀行法可言。

㈡孫維隆等3 人，均是孫嘉澤為發展合會組織所安排的下線，僅是掛名而已，業績由孫嘉澤安置，原審謂渠3 人接受孫嘉澤所招募之會員、分享下線會員招募會員所得獎金，與事實不符，有證據調查未盡與理由不備之違法云云。

八、上訴人孫維隆上訴意旨略稱：附表甲所示之銀行帳戶，係孫維隆個人之帳戶，並非提供予得億智公司使用，只因孫維隆幫孫嘉澤處理下線會員的繳款事宜，會員會先將會款匯入上述帳戶內，孫維隆將之彙總後，再匯至康乃馨互助會的會首帳戶內，並非本件犯罪所得之款項，依法不得宣告沒收，原審宣告沒收，即有違誤云云。

九、上訴人黃竹謙上訴意旨略稱：附表十五部分，提告黃竹謙者，係編號8 林建文與編號21王秀端，惟渠等均非黃竹謙所招攬。原審並未告知黃竹謙此事實，致黃竹謙未能與渠等協調、和解；原審認黃竹謙不宜宣告緩刑，有理由不備與不適用法則之違法云云。

十、上訴人孫嘉澤、黃弘仁、孫嘉成、孫維隆、黃竹謙共同上訴意旨略稱：

㈠康乃馨互助會於96年5 月間成立時，得億智公司尚未成立，原判決認定康乃馨互助會係由得億智公司經營，實際上會首為得億智公司，理由顯有矛盾。

㈡康乃馨互助會並非無死會會員，而係採死會承受制度，由得標者選擇將其死會得款權利與繳款義務讓與會首，提前結算，此係契約自由原則；康乃馨互助會將會款資金委託得億智公司管理與投資，此種模式雖與民法規定的合會略有不同，惟既不違反公序良俗，亦非法律所明文禁止。原判決以其與民法合會篇之規定不同，即認係非法經營，有不適用法則之違法。

㈢依起訴書記載，本件查獲時之標息為2,100 元，活會會員每月繳納7,900元，最後一期得標者，可領回240,200元，實際所繳活會款，為189,600元（7,900元×24=189,600元），另繳納管理費4,800元，故實際所得利息為45,800 元，折合年利率約為11.78%，並未逾越民法法定最高利率年息20% ，亦未高於民間借貸或互助會利率，原審認年報酬率為19.3% 至176.74% ，並非實情。又原審以金融機構之存款利率，比較本件合會之標息，從嚴認定有取得與本金顯不相當之利息或報酬，亦有違反法律明確、罪疑唯輕原則云云。

十一、上訴人林春葉上訴意旨略稱：

㈠原判決根據「互助會合會簿第5 條明訂之會首責任」，認林春葉擔任會首，即有負責之意。然實際上，林春葉對於「負擔合會簿第5 條之會首責任」，完全不知情，難認與翁源駿等有犯意聯絡。該規定，僅係翁源駿等為了讓康乃馨互助會符合民法之規定，為形式上之規範，實質上並未執行。原判決以此據認林春葉對於會首之職位，有負責之意，理由尚有不備。

㈡林春葉參與康乃馨互助會，主觀上認知係參加改良式互助會，自非認為會首需負「收取會款轉交會員及主持標會」等管理之責。原判決卻認林春葉「誤認康乃馨互助會屬民間互助會，會首本有收取會款轉交會員及主持標會等管理之責，林春葉既願擔任會首，即有負責之意」，顯然違反論理法則。

㈢康乃馨互助會係抄襲另案臺中地區匯鉅、皇家、鉅眾互助會而來，後者業經法院判決無罪確定，目前仍穩健經營中，無任何虧損，林春葉認為本件合會，符合法律規範，並無違法意識可言。況林春葉會招攬至親好友入會，自身亦投資高達100萬元，顯無「犯罪意識」可言。

㈣原判決先以：林春葉既願擔任會首，即有負責之意，認林春葉與翁源駿等人有犯意之聯絡；後又謂：康乃馨互助會之會首，僅是擔任名義上之會首，毋須參與會務，堪認林春葉、呂秀齡僅是掛名會首等語，前後矛盾云云。

十二、上訴人呂秀齡上訴意旨略稱：

㈠呂秀齡雖擔任過康乃馨互助會之會首，提供帳戶予會員匯入會款，惟對帳戶並無管理之權，所有資金之出入，不需經過呂秀齡之同意，甚至帳戶之大小章，也交給會計保管。呂秀齡只是人頭，無法控制該帳戶。

㈡呂秀齡參加系爭合會時，確信所參加者，係屬合法互助會，終能獲利，故不僅自己投入畢生積蓄上千萬元，且招攬至親好友加入。原審僅以呂秀齡擔任康乃馨互助會之會首，提供帳戶供會員匯入會款，即認有犯意聯絡及行為分擔，認事用法顯有違誤。

㈢呂秀齡雖有招攬會員，惟非屬於得億智公司之決策人員，實難苛求其得以知悉康乃馨互助會或得億智公司是否經營合法業務。呂秀齡對於銀行法第29條及第29 條之1有關收受存款之構成要件，並非明知或可得而知，與得億智公司負責人間，難認有犯意之聯絡，實非銀行法第125條第1項之罪之共同正犯。況銀行法既處罰故意犯，呂秀齡缺乏犯罪之故意，原審未詳查，即依該罪處罰，明顯違法。

㈣依康乃馨互助會之運作方式，其折算利率年息約2 分上下，對照民間合會之標息，並無過高。且民間互助會並非銀行，互助會之標息，與本金是否相當，自應與一般民間合會利率比較，不應以金融機構現行存放款利率為準。原審就系爭互助會標息之計算並非正確，又以臺灣銀行公告存（放）款牌告利率作為標息與本金是否相當之標準，顯然違背法令。

㈤依黃弘仁、楊能貴證述，可見康乃馨互助會之會首，係會員輪流擔任，由翁源駿指派，並非呂秀齡自發性擔任。原審就上開有利之證詞，未說明不採之理由，有理由不備之違法云云。

十三、上訴人張麗珍上訴意旨略稱：

㈠康乃馨互助會係抄襲業經判決無罪確定之匯鉅、皇家、鉅眾互助會，係改良式合會，法律未明文禁止。張麗珍加入康乃馨互助會之初，即由孫嘉澤等高層告知，互助會合於民法之規定，並舉「臺中鉅眾」獲判無罪之事例，張麗珍並非熟識法律之人，相信公司高層，乃招攬至親好友入會，自身亦投入2 千萬元資金，顯無「犯罪意識」。原審將張麗珍投入自有資金，置於違法性考量，有刑事訴訟法第378條之違法。

㈡原判決並未說明張麗珍如何與翁源駿等人間有犯意聯絡，僅記載渠等有行為分擔等語，似乎認只要「招會」之會員，即與翁源駿等成立共同正犯，有理由不備之違法云云。

十四、上訴人朱證龍（原名朱啟政）上訴意旨略稱：

㈠翁源駿於亡故之前，業於103 年10月7 日，經第一審為交互詰問證述在卷，原判決就其於高雄市調查處之陳述，如何具有刑事訴訟法第159條之2規定之「可信性」及「必要性」等要件，未詳加論述，有適用法規不當之違法。

㈡翁源駿於高雄市調查處雖稱：得億智公司曾經提撥4,000 萬元給朱證龍，作為古董買賣的資金等語，然於第一審改稱：是我私下借款向朱證龍買古董等語。其實，依卷內事證，尚無法證明得億智公司有將古董列在其資產項下，堪認翁源駿於第一審之供證，較為可採。原判決徒憑翁源駿有瑕疵之高雄市調查處陳述，即認朱證龍有參與得億智公司投資業務之執行，顯悖於證據法則。

㈢朱證龍前往大陸、日本等地幫忙推銷得億智公司投資瑞能公司之鋰鐵電池產業，尚非屬銀行法明文禁止之行為，於無證據足證朱證龍有參與經營得億智公司或康乃馨互助會情形下，自難以朱證龍幫忙推銷鋰鐵電池，即認係犯罪行為之分擔。又朱證龍雖曾南下到高雄瑞能公司，但未涉及得億智公司或康乃馨互助會之實質運作，此經翁源駿、姜志忠、楊能貴等證實，自難僅憑朱證龍參加該次事業團隊會議，即認朱證龍有參與得億智公司業務之執行。況證人吳森彬、蘇良興、孫嘉澤、侯秀蓉、顏素樺、林春葉、呂秀齡於偵查中，均未供證朱證龍有參與得億智公司之經營或互助會之運作。原判決對於上開有利於朱證龍之事證，未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈣依卷附證據資料顯示，朱證龍於96年11月、12月、97年1 月有領取2 萬元之顧問薪資，原判決亦同此認定，卻又敘述朱證龍自96年10月起，即按月領取顧問薪資2 萬元？理由前後矛盾云云。

十五、上訴人蘇良興上訴意旨略稱：

㈠原判決事實欄記載：「翁源駿另邀請不知上開招募違法但無正當理由亦非無法避免而有共同犯意聯絡之友人即會員蘇良興（於97年10月31日入會）擔任董事，……」等語，既稱：「不知上開招募方式違法」，何來負責？又稱：「而有共同犯意聯絡」，理由依據何在？原判決顯然混淆刑法構成要件該當性與違法性之基本結構，有判決不適用法則及適用不當之違法。又認定蘇良興加入得億智公司團隊，每月支領車馬費2萬元，並未說明其理由依據，亦有理由不備之違法。

㈡附表九編號A2-1-1之得億智公司100 年5 月31日事業團隊會議紀錄，蘇良興自始爭執其證據能力。該會議紀錄，是否有正本？有無錄音？否則如何事後製作？既稱業務文書，葉炳材係擔任行政副總，負責管理公司人事及行政部門，並審核公司帳務及協助辦理業務授課等，其製作此文書，究係基於何項業務？葉炳材所述，亦前後矛盾。又會議紀錄僅有1 張，何來「過程不間斷、有規律而準確之記載」？原審亦明知係會後製作，則其製作之依據何在？原判決均未說明，有理由不備之違法。

㈢原判決理由欄敘述：「至多僅得認其（指蘇良興）並非實際參與業務決策或執行之人」、「蘇良興未獲得紅利支票及未參與上開餐會，至多僅得認定其參與程度較其他共犯為低」；論罪欄記載：「蘇良興雖為得億智公司之董事，惟並無證據證明其參與吸金業務之決策及執行」等語。均未就犯罪之實行及態樣，與適用法律有關之證據等，詳為論述，顯有理由不備之違法云云。

十六、上訴人黃鏡徽、羅釧木（原名羅岳文、羅元隆、羅兆豐）共同上訴意旨略稱：

㈠依康乃馨互助會之制度，總監與其他會員無異，對於公司投資、經營及決策等均無法干涉，無證據足認黃鏡徽、羅釧木與翁源駿等間有共同非法經營收受存款業務之犯行。原判決單憑「一般經驗法則」認定渠等有違反銀行法之認識，有理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈡原判決既記載黃鏡徽、羅釧木因不知互助會招募方式違反銀行法，惟並無正當理由，亦非無法避免，仍以自有資金參與投資康乃馨互助會，於加入後，與翁源駿等共同非法經營收受存款業務等語；卻又敘述：知情承辦或參與吸收資金業務之職員，亦應論以銀行法第125條第3項之罪等語；然既不知互助會招募方式違反銀行法，又豈會與翁源駿等有犯意聯絡？如此如何成立正犯？原判決顯違背經驗法則，且理由矛盾云云。

十七、上訴人陳品名、陳計宏、葉柏辰共同上訴意旨略稱：

㈠陳計宏、陳品名、葉柏辰等，雖以康乃馨互助會所制定之招募方式，對外招攬親友加入會員，領取獎金，晉升總監，並參與總監會議等行為，惟渠3 人因不知康乃馨互助會之招募已違反銀行法，即非以共同犯罪之意思而參與，況並非得億智公司之經營管理階層，對於得億智公司收受資金之運用，並無決策權，此有得億智公司管理階層之翁源駿、葉炳材、楊能貴、黃弘仁、孫嘉澤等之證述可參，在無決策權等前提下，自不得認定陳計宏、陳品名、葉柏辰與翁源駿等有犯意聯絡或行為分擔。

㈡參酌得億智公司於96年11月12日成立後，迄被查獲為止之法律及行政規章（如民法、銀行法、當舖業法、及中央銀行發布之民間借貸利率等），有關一般債務（借貸）之利息相關規定，約介於百分之20至百分之30之間。準此，康乃馨互助會之每組合會（25人、25個月）之運作模式，最大獲利者（即最後一期得標者）僅為4萬5,600元，年報酬率僅為19.78%，並未超過上述一般債務之利息，自難認所約定或給付之利息有特殊之超額。原判決僅以臺灣銀行公告存 (放)款牌告1年至未滿2 年期間之定期儲蓄存款利率，最低為年息0.795%，最高為年息2.76% 為判斷標準，未參酌上開規定，即認定康乃馨互助會所給付之標息，存有顯著之超額，有違經驗法則云云。

十八、上訴人王予貞（原名王楷禎）、沈鳴鳳、陳吳玉秋共同上訴意旨略稱：

㈠王予貞、沈鳴鳳、陳吳玉秋等，係受翁源駿矇騙而入會、招會，就得億智公司之營運，全未參與，實無犯意之聯絡。渠3 人於庭訊時，僅稱因招攬不特定人，可獲得獎金等語，並未提及利用宣傳文宣、餐會、旅遊等方式，對外宣稱加入互助會可享有高額獲利等語，若以此論罪，顯然缺乏憑據，原判決未說明渠3 人所為，是否明知或可得而知有違反銀行法第125條之規定，尚屬理由不備。

㈡王予貞、沈鳴鳳於100 年才升為總監；陳吳玉秋則於99年才升為處長。依總監會議紀錄，僅有100年5至11月之紀錄；孫嘉澤於審理時亦證稱：總監會議是後來才有的等語。原判決就王予貞等3 人，係何時擔任處長或總監？所吸收之金額若干？均未明白認定，逕認王予貞等3 人，應就康乃馨互助會於97年成立時起，所涉全數犯罪金額，擔負共同正犯之責，有判決不載理由之違誤。

㈢依楊能貴、孫嘉澤於第一審之證述，得億智公司與康乃馨互助會是兩個獨立的機構，康乃馨互助會之幹部只是會員，無法干預得億智公司的事務；王予貞等3 人除業績比較好外，與一般互助會會員並無二致；對此有利之證據，原審未予審酌，亦未說明不採之理由，遽以翁源駿於第一審之證述不可採信，即認王予貞等3 人，應與得億智公司共同負擔非法吸金之責任，有判決理由不備之違誤。

㈣王予貞等3 人，即便為「總監」或「處長」名義，與普通會員之權利義務，並無不同，非屬得億智公司或康乃馨互助會之業務人員。王予貞、沈鳴鳳縱曾在總監會議中發言，惟均與得億智公司或康乃馨互助會會務之管理或推動無關，尚難執為渠等不利的認定。原判決於量刑及沒收欄，卻載有：「王予貞、沈鳴鳳（為總監）、陳吳玉秋（為處長），各自參與康乃馨互助會擔任『業務人員』，招攬會員吸收資金…」等語，認事用法有誤云云。

十九、上訴人郭德昌上訴意旨略稱：

㈠本件係強制辯護案件，惟第一審於104年7月30日上午9 時30分審判期日，郭德昌選任之辯護人顏婌烊律師雖到庭，然依審判筆錄記載，似未見其就法律或事實上之意見，盡其辯護義務，另第一審於同年8 月31日審理時，顏婌烊律師則稱：「辯護意旨同7 月30日審判期日所述」形同未經辯護人辯護逕行判決，原審疏未詳查糾正，逕為判決，其程序顯有重大瑕疵之違法。

㈡原審法院於105 年8 月9 日之審判期日，係由審判長法官王光照、法官謝宏宗、蔡廣昇參與，該次審判係為傳喚證人徐永昌、孫嘉澤及黃弘仁到庭作證；嗣後之於同年10月18日審理時，間隔已達15日以上，原參與法官謝宏宗亦更易為法官范惠瑩，自應更新審判程序，惟依後者之審判筆錄記載，審判長並未提示前次審判期日筆錄及證人徐永昌、孫嘉澤及黃弘仁等之證詞並告以要旨，且未詢問當事人、辯護人對前次審判筆錄之意見，亦未諭知更新審理程序，所踐行之訴訟程序自非適法。

㈢郭德昌係依循制度，升任康乃馨互助會之總監，權利義務與其他會員並無不同，並無決策之權。且非法律專業人士，參與本案投資，係聽從孫嘉澤之「話術」，保證互助會係合法合會，誤信而參與投資。主觀上，顯無違反銀行法第29條、第29條之1 之認識。原審認定郭德昌違法收受存款，並未說明郭德昌係明知或可得而知，復未闡述郭德昌與得億智公司負責人間，有何犯意聯絡，理由尚有不備。

㈣原判決認定本件違法吸金之數額高達48億1,167萬8,088元，並未具體說明認定之理由及標準；又未依法調查翁源駿以得億智公司非法吸收之資金進行不動產投資後之資金流向；未向中央銀行函查有關「民間借貸利率」，而以銀行定期儲蓄利息，作為認定本案互助會利息與本金「顯不相當」之判斷標準，同有理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違法。

㈤原審僅調查郭德昌前案科刑紀錄，並未就刑法第57條各款之情節，詳實調查，刑罰裁量審酌已有不足，且未遵守正當程序保障，實不符比例原則云云。

二十、上訴人黃甘霖上訴意旨略稱：

㈠黃甘霖所仲介之土地，並未出售，何來分享利潤？至所經營馥泓實業有限公司，使用之呂秀齡、林春葉銀行帳戶，雖與得億智公司有資金往來，惟均係介紹土地相關買賣價金、仲介費用之匯款，並非經營得億智公司吸收之存款，原判決將黃甘霖仲介土地之行為，認定係參與得億智公司實際經營，尚非允當。

㈡黃甘霖否認有招募友人入會，辯稱都是利用朋友當人頭入會，核與證人蔡佳穎、陳雍達於第一審所證相符。原判決對此有利之證據未予審酌，並未說明其理由，有理由不備之違法。

㈢原審以黃甘霖尚仲介3 筆土地予黃弘仁、翁源駿投資，並引用楊能貴、孫嘉澤、黃弘仁之供述，作為黃甘霖非法吸金之補強證據。然黃甘霖於高雄市調查處及偵訊時，縱承認有招攬林雅寧、蘇新元等加入互助會之情，然除此之外，並無其他證據可資補強。原審並未傳喚林雅寧、蘇新元到庭進行交互詰問，遽為黃甘霖有罪之判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣原判決事實欄明確載稱：黃甘霖因不知上開互助會招募方式已違反銀行法等語，惟於理由欄卻說明：黃甘霖身為康乃馨互助會處長，明知並非銀行，仍招募會員，非法吸收資金等語，事實與理由記載相互矛盾云云。

二十一、上訴人方羚葳上訴意旨略稱：

㈠康乃馨互助會之晉升，乃其制度使然，方羚葳僅單純參與康乃馨互助會合會，並未參與組織運作；原判決未考量方羚葳有無參與總監或處長會議，逕以總監或處長，皆會參加總監或處長會議，認必有從事非法吸金之行為，有違經驗法則及理由不備之違法。

㈡方羚葳並無財經專業背景，無法判斷所參與之互助會是否符合民法規定，也無從得知鉅眾互助會經檢察官提起公訴。原審僅以「本案康乃馨互助會之運作方式，係以固定標金抽籤方式依序得標，且得標後即退出，並無死會，與通常民間互助會顯然不同，況使用類似手法之鉅眾，曾經檢察官提起公訴」等為由，即認定方羚葳不能免除刑事責任，顯有判決不備理由及適用法則不當之違法。

㈢依康乃馨互助會每組合會之運作模式，最大獲利者即最後一期得標者，僅45,800元，換算之年息僅為11.76%，並未超過民法第205條規定之年息20%限制，相較於一般民間合會及借貸利息動輒30% 以上，本件應無「約定或給付與本金顯不相當之利息」之違法。原判決以康乃馨互助會並非民法之合會，應依臺灣銀行公告存 (放）款牌告利率為準，因而認定互助會之利息超額，但未說明其依據，有判決不備理由之違法云云。

二十二、上訴人王采雲上訴意旨略稱：

㈠依孫嘉澤、楊能貴於第一審之證述，康乃馨互助會之「總監、處長」並無參加「總監會議」、「處長會議」之義務，可見公司明顯區分「總監、處長」、「公司幹部」係不同區塊之人；本件難謂王采雲有共同參與得億智公司「經營」收受存款之行為。

㈡王采雲雖為康乃馨互助會之「處長」，尚無權參與得億智公司之經營運作。告訴人陳銘富加入康乃馨互助會時，雖係由王采雲、黃美秀介紹，然招攬其加入，目的僅係為了領取相關獎金而已。原判決認定王采雲與具法人行為負責人身分之翁源駿、姜志忠等有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，有違刑事訴訟法第379條第10款、第163條、第378 條之規定云云。

二十三、上訴人黃美秀上訴意旨略稱：

㈠原判決雖引用臺灣屏東地方檢察署103年度他字第886號卷第37頁為據，認定黃美秀坦承有招募親友入會等語，然而黃美秀於於偵訊時供稱：「是陳銘富來我們家坐，我跟他說這會不錯，問他要不要參加，其他的人都是陳銘富招的…」等語，顯然僅坦承有主動招募陳銘富1 人，此與「向多數人或不特定之人」招攬之要件有別。依告訴人廖麗華、李育津、陳麗金、唐美春、陳銘富等供述，廖麗華、李育津、陳麗金、唐美春4 人，實際上係陳銘富所招募，與黃美秀無涉，黃美秀應無違反銀行法之規定，原判決有理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈡黃美秀對於得億智公司收受資金之投資運用，並無決策權，對於康乃馨互助會亦無經營權，康乃馨互助會處長與普通會員之間，並沒有特別的權力關係，參加處長會議，僅是行政業務之布達，此經葉炳材及翁源駿證實，原判決斷章取義，僅擇上開證人片段之證詞，而為黃美秀不利之認定，有理由不備之違法。

㈢原判決所敘述之會員22人，有從事教職者，有普通上班族，每人學經歷均不同，原判決亦肯認銀行法之非法經營銀行業務罪，非當然具有違法性認識。卻未審酌黃美秀具體情狀，僅以康乃馨互助會與合法互助會有異，且鉅眾公司業經檢察官提起公訴，即認定黃美秀無法避免刑責，有理由矛盾及不備之違法。

㈣黃美秀招攬其至親好友入會，並自身投入高達1,000 萬元之資金，顯無「犯罪意識」，亦未與翁源駿等有犯意聯絡。原判決將黃美秀投入自有資金，誤導為違法，顯有刑事訴訟法第378條之違法。

㈤黃美秀加入康乃馨互助會之初，經由孫嘉澤等人告知，互助會合於民法之規定，又強調「臺中鉅眾」無罪之事例，因此相信公司高層，始終認為係參加合法的合會，不知有違反銀行法，自不可能與翁源駿等有犯意聯絡。原判決認黃美秀與翁源駿等成立刑法第31條之共同正犯，顯然誤解法律。

㈥黃美秀無任何學歷，法律知識本較一般人薄弱，縱然知悉康乃馨互助會之運作模式與一般民間互助會不同，尚難認其明知非法仍參與，應屬有正當理由而無法避免之錯誤，縱然該當銀行法第29條之1 要件，亦有刑法第16條免除其刑之適用，原判決僅依該條但書規定減輕其刑，實有違誤。

㈦黃美秀年歲已大，並無犯罪前科，因一時失慮，致誤觸法網，經此偵、審程序，應無再犯之可能。原審以尚未達成和解，即認有執行刑期之必要，此與緩刑預防再犯之目的，迥不相侔，顯逾越裁量範圍云云。

貳、惟查：

一、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人姜志忠、葉炳材、楊能貴、孫嘉澤、黃弘仁、孫維隆、黃竹謙、孫嘉成、林春葉、呂秀齡、張麗珍、朱證龍、蘇良興、黃鏡徽、羅釧木、陳品名、陳計宏﹑葉柏辰、沈鳴鳳、郭德昌、陳吳玉秋、王予貞、黃甘霖、方羚葳、王采雲、黃美秀（以上26人，下稱上訴人26人）有如原判決事實欄所載違反銀行法的犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人26人部分之不當科刑判決，改判論處㈠姜志忠法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑；㈡葉炳材、楊能貴、孫嘉澤、黃弘仁、孫維隆、黃竹謙、孫嘉成、林春葉、呂秀齡、張麗珍、朱證龍、蘇良興、黃鏡徽、羅釧木、陳品名、陳計宏﹑葉柏辰、沈鳴鳳、郭德昌、陳吳玉秋、王予貞、黃甘霖、方羚葳、王采雲、黃美秀與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（黃弘仁、黃甘霖為累犯；孫維隆、孫嘉成、黃鏡徽、沈鳴鳳、郭德昌、張麗珍、王予貞、陳品名、陳吳玉秋、方羚葳等均諭知緩刑），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於上訴人26人均矢口否認有違反銀行法之犯行，所為略如上述第三審理由之辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料，均詳加指駁、說明。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。

三、關於證據能力部分

㈠查翁源駿係於第一審審理中即104 年4 月6 日死亡，惟其死亡前，業於第一審103年10月7日審理時，以證人身分，到場具結陳述，並接受被告之詰問，並非未經交互詰問。原判決關於證據能力部分，引用刑事訴訟法第159條之3第1項第1款之規定，說明翁源駿於高雄市調查處陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應有證據能力等語，固有微疵。然原判決係併引翁源駿於高雄市調查處及第一審時之陳述，經比較取捨後，說明可採之部分，具有證明力，並非完全採用翁源駿於高雄市調查處之陳述，作為論罪之依據，故上開瑕疵，於本件判決之本旨尚無影響，尚不得執為第三審之合法上訴理由。

㈡原判決於理由甲─壹─一─㈡指出：扣案附表九編號A2-1-1之得億智公司100年5月31日事業團隊會議紀錄，係葉炳材於會後製作，業經其證述在卷，葉炳材既任職於得億智公司，復實際參與上開會議，可認係其通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，復因其係於會議終了後完成，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽記載之可能性小，足以保障其可信性，依刑事訴訟法第159 條之4第2款之規定，自有證據能力等語，經核並無不合，蘇良興就此指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、刑法關於正犯、從犯（即幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

㈠原判決本於前揭法律見解，敘明：

⒈依扣案得億智公司100 年5 月31日事業團隊會議資料顯示，該次會議出席人員計有翁源駿、黃弘仁、孫嘉澤、蘇良興、朱證龍、葉炳材、姜志忠及楊能貴等人；該次會議發言內容，均係關於得億智公司之會務及投資等業務，參以翁源駿於第一審證述，渠等顯均係管理決策成員。又姜志忠、黃弘仁、孫嘉澤、葉炳材、楊能貴、朱證龍等，自96年10月起，即按月領取薪資2萬元、2萬元、3萬元、3萬元、3萬元、2萬元。另姜志忠於得億智公司97年11月設立時原擔任董事，再於98年10月16日改登記為監察人，自為公司法第8條第1項之法人負責人，其又招攬其妻張麗珍加入康乃馨互助會，進而招攬其他會員非法吸收資金，亦已參與吸金業務之執行無誤。

⒉孫嘉澤於得億智公司設立後擔任顧問，負責招攬互助會會員、帳務簽核及協助辦理業務授課等綜合業務，其所實行者，均屬得億智公司招募互助會非法吸收資金之構成要件行為至明。其雖不具法人負責人身分，惟仍係參與該公司業務決策並執行之人無疑。

⒊黃弘仁除自行招攬互助會非法吸收資金外，並為得億智公司尋找投資標的、參與投資決策，又擔任該公司財務長管理資金、參與決定標金等事宜，確係參與得億智公司經營決策並執行之人無疑。

⒋楊能貴於得億智公司設立後擔任業務副總，負責業務授課、帳務簽核及所有對外招攬互助會業務事宜；且亦參與康乃馨互助會標息之決定，所為亦屬得億智公司招募互助會非法吸收資金之構成要件行為，更屬得億智公司核心管理階層無誤。

⒌葉炳材於得億智公司設立後擔任行政副總，負責管理公司人事及行政部門，並審核公司帳務，亦負責協助辦理業務授課，更參與標金之決定，所為均係非法吸收資金之構成要件行為，更屬得億智公司核心管理階層無誤。

⒍朱證龍加入康乃馨互助會後，自96年11月起，自得億智公司按月領取顧問薪資2 萬元，負責前往大陸地區、日本幫忙推銷得億智公司投資瑞能公司之鋰鐵電池產業等行為，以及協調公司糾紛之公關工作，且參與100年5月31日召開之事業團隊會議，均係參與得億智公司之經營運作所為，至為明確。

⒎蘇良興自98年10月16日起擔任得億智公司董事，並於管理期間領取車馬費，且參與事業經營團隊提供意見，執行董事職務，亦係參與得億智公司之經營運作行為，至為明確。

⒏黃甘霖身為康乃馨互助會處長，明知非銀行，仍招募會員非法吸收資金，且參與得億智公司土地等投資行為，分取利潤，該投資行為復為非法吸收資金之方法，其違反銀行法之共同犯意聯絡及行為分擔至為明確。

⒐林春葉、呂秀齡擔任康乃馨互助會之會首，並提供金融帳戶供得億智公司使用，按月領取酬勞，渠等貪圖小利而允諾擔任會首，顯亦有自葉炳材等非法吸金犯罪計畫獲取利益之意思，自與姜志忠等人具有犯意之聯絡及行為之分擔無疑。

⒑孫維隆、黃竹謙、孫嘉成、黃鏡徽、羅釧木、沈鳴鳳、郭德昌、張麗珍、王予貞、陳品名、陳計宏、葉柏辰（以上為總監）、陳吳玉秋、方羚葳、王采雲、黃美秀（以上為處長）（下稱孫維隆等16人），於本案查獲時，分別為康乃馨互助會之總監、處長，除自己投資外，並招攬親友加入，確有實行招募會員非法吸收資金之行為，堪以認定。渠等招募會員所使用之抽佣獎金、國內外旅遊招待、電動機車電池、平板電腦等獎勵方法，顯為大量招攬互助會會員，以擴大吸金規模之誘因，孫維隆等16人既利用該制度取得豐厚利潤，實不能將之卸責予翁源駿等制度設計者，而置身事外。縱然孫維隆等16人之總監、處長職務，尚非得億智公司之經營管理階層，並無決策之權，仍無礙於其犯罪之成立。

⒒綜上所述，足認姜志忠、黃弘仁、孫嘉澤、葉炳材、楊能貴、朱證龍、蘇良興、黃甘霖、林春葉、呂秀齡及孫維隆等16人，均與翁源駿基於共同犯罪之意思而各自負責上開行為以達向不特定人吸收資金之目的，上訴人26人確有犯意之聯絡及行為之分擔等語。

㈡依扣案得億智公司「董事階層責任與義務條款」規定，公司董事享有公司分紅，並得參與公司經營，足見姜志忠確有得億智公司之經營權；得億智公司投資業務係共同決策，已經翁源駿證實，依姜志忠於高雄市調查處，楊能貴於第一審之供述，可知姜志忠確實參與得億智公司投資標的之決定。而依姜志忠之妻張麗珍於高雄市調查處稱：姜志忠與友人合夥開設得億智公司，他告訴我可以投資康乃馨互助會；姜志忠於高雄市調查處，亦承認1 年多以後其太太開始跟會等語，顯見張麗珍之加入康乃馨互助會，亦為姜志忠所招攬，張麗珍進而發展組織，招募大量康乃馨互助會會員，非法吸收資金，姜志忠實不能諉為不知，即應共同負責。原判決並非單憑翁源駿、姜志忠、張麗珍之供述而認定，並無姜志忠上訴意旨所指理由不備或證據調查未盡之情形。

㈢姜志忠於高雄市調查處證稱：葉炳材及楊能貴每月負責舉辦餐會以招攬新會員，另第一審勘驗扣案物編號017 行政電腦主機扣押檔案後，其中「M2U00159」檔案，即係葉炳材對現場民眾演講互助會組織、運作、如何招會、參加教育訓練等內容，顯係對不特定大眾之公開招募行為，所辯其僅從事行政事務，並未決策或招募會員，均係狡卸之詞，並不可信。

㈣楊能貴於高雄市調查處供稱：96年10月間，孫嘉澤、葉炳材、翁源駿，黃弘仁、王柏峰（已退出）、姜志忠及我，在高雄創立康乃馨互助會，為了便於將康乃馨互助會所吸收的資金進行投資，也同時設立得億智公司等語，核與其於第一審自承係康乃馨互助聯誼會創始成員相符，其嗣後翻異，顯不足採。

㈤證人顏素樺、林美足於第一審證述：孫嘉澤會將其得標金借予公司應急等語，足見孫嘉澤確有幫得億智公司調度資金無疑。再翁源駿於第一審證稱：孫嘉澤為公司核心幹部；楊能貴於第一審亦證稱：我在公司期間所聽到的投資案，都跟孫嘉澤等有關等語，足見孫嘉澤對於得億智公司決定之投資標的，亦有共同參與決策之行為。其確為主導得億智公司之經營人且為康乃馨互助會之核心階層無誤。

㈥證人翁源駿、楊能貴均證稱：黃弘仁對於得億智公司之投資標的有參與決策之權；證人林美足於第一審亦證述：黃弘仁幫公司找不動產的投資標的。翁源駿於第一審另證稱：我接任總經理時，確實是黃弘仁擔任財務長等語，核與顏素樺、侯秀蓉於第一審之證述大致相符，是黃弘仁辯稱其並未擔任得億智公司之財務長，委無足採。

㈦翁源駿於高雄市調處詢問時即供稱：得億智公司曾經提撥4,000 萬元給朱證龍，作為古董買賣的資金等語。其嗣於第一審時改稱：算是我私下借款跟朱證龍買古董的，是開瑞能公司的票，讓朱證龍兌現等語，顯係為卸免其擅自動用得億智公司（瑞能公司）資金責任之詞，自不足憑，堪認上開古董係由翁源駿自得億智公司非法吸收之資金委託朱證龍所購，用以投資無誤。又朱證龍確有參加100年5月31日由翁源駿主持之事業團隊會議，並於會議中發言，其發言內容，亦涉及其參與得億智公司投資、公關等業務，與其職務內容相關。所辯其當天係從臺北南下高雄，欲找翁源駿，遇見翁源駿正在開會，遂於會議中發言云云，實與事理未符。

㈧原判決理由甲─貳─二─㈧─⒎─⑵已說明：扣案之得億智公司合會系統客戶資料總表所示，朱證龍加入康乃馨互助會之時間為96年11月2 日，且依扣案之薪資表、薪資簽收單所示，朱證龍於96年11月、12月、97年1月均有領取2萬元薪資，顯見朱證龍於96年11月間得億智公司成立之初，即加入康乃馨互助會並自公司領取每月2 萬元之顧問薪資等旨。顯已明白認定朱證龍係自96年11月起，領取每月2 萬元之薪資，至於原判決第49頁下方記載：「姜志忠、黃弘仁、孫嘉澤、葉炳材、楊能貴、朱證龍等人，自96年10月起即按月領取薪資2萬元、2萬元、3萬元、3萬元、3萬元、2萬元，……」等語，雖與上開論述稍有不同，但因尚不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。

㈨原判決於理由甲─貳─二─㈧─⒏及甲─貳─三─㈢已敘述：蘇良興受翁源駿之託，自98年10月16日起，擔任得億智公司之董事，且於100年5月31日事業團隊會議中發言，內容涵蓋得億智公司所經營之互助會及投資業務，其有實際執行董事職務，為得億智公司之經營提供意見，縱非實際參與得億智公司業務決策或執行，然其與具有法人行為負責人身分之翁源駿、姜志忠，共同經營視同收受存款之業務，均應依刑法第28條、第31條第1 項規定論以共同正犯等旨。雖就蘇良興每月支領2 萬元車馬費部分，未說明其理由依據，並不影響於原判決之主旨，仍不能即認原判決違背法令。

㈩黃甘霖於高雄市調查處及偵訊時，已自承雖有招募林雅寧、蘇新元加入康乃馨互助會，並以蔡佳穎、陳元愷、陳雍達、黃貴德、黃洲偉、陳柏澔、李奇鳳、劉翼睿等人頭，加入互助會等語。至於蔡佳穎、陳雍達於第一審雖稱：我曾同意黃甘霖借用我的名義參加康乃馨互助會等語，與黃甘霖之供述並無不合，但並不足為黃甘霖並未招募其他人入會之認定。再黃甘霖確有參與得億智公司購買土地等投資行為，業據其於高雄市調查處供明，核與楊能貴、孫嘉澤於第一審，孫嘉成、黃弘仁於高雄市調查處時所述相符，並有得億智公司公告等可稽，原判決均已敘述明確，並無黃甘霖上訴意旨所指之為違法情形。原判決於理由甲─貳─二─㈧─⒒剖析：孫維隆等16人於本案查獲時，分別為本案康乃馨互助會之總監、處長，除自己投資外，並招攬親友加入等情，業據孫維隆等16人自承在卷，渠16人確有實行招募會員非法吸收資金之行為，自堪認定。再就康乃馨互助會總監或處長之職務內容，據羅釧木、郭德昌、方羚葳於高雄市調查處，張麗珍、王予貞、陳品名、陳計宏於第一審之供述，可見康乃馨互助會總監或處長確實負責管理其下線會員，包括入會申請、代收款等工作無誤。另康乃馨互助會亦固定召開總監會議及處長會議，羅釧木、陳計宏、張麗珍、王予貞、沈鳴鳳、郭德昌等人均曾有發言紀錄，關心投資案件進行情況，是孫維隆等16 人之總監、處長職務，雖非得億智公司之經營管理階層，亦無決策之權，仍無礙於其犯罪之成立等語。

五、康乃馨互助會並非民法之合會

㈠原判決理由甲─貳─二─㈤─⒊說明：本案康乃馨互助會，僅係利用民法合會之名義，其運作方式不僅與民法合會不同（無死會），實質意義亦不相符，自難認姜志忠等人向會員收取之會款，係屬「代收會款」之行為。就康乃馨互助會之會員而言，其僅係每月繳納固定會費，再於得標時一次領回其前所繳會費及標息，與銀行經營之零存整付存款業務無異。姜志忠等人以企業化經營之方式招攬康乃馨互助會之會員，並給付顯不相當之報酬，運用渠等向會員收取之會款，藉以投資獲利，其實質乃係銀行法第29條、第29條之1 所規範之行為，應認姜志忠等人向會員收取會款並給付顯不相當之報酬作為，係銀行法第29條之1 所稱之視同「收受存款」業務無疑，經核所為論述，於法尚無不合。

㈡葉炳材、孫嘉澤、黃弘仁、孫嘉成、孫維隆、黃竹謙、林春葉、張麗珍等上訴意旨，仍執陳詞稱康乃馨互助會係民間互助會或改良式互助會，並不違法，指摘原判決不當，並非適法之上訴理由。

六、關於違法性認識部分

㈠違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。

㈡原判決於理由甲─貳─三─㈧─⒉載述：湯涵雲、謝博隆成立「匯智公司」，於92年8 月起，在臺中地區召集「中臺灣互助聯誼會」，以及葉信村、林金閣於84年間在臺中地區成立鉅眾公司，經營「大台中互助會」，均以類似手法招攬不特定人參加互助會而收受會款，均涉嫌違反銀行法第125 條第1 項後段罪嫌，經檢察官提起公訴後，固分別經臺灣高等法院臺中分院判決無罪確定；然上開案件既經檢察官提起公訴，衡諸常情，一般人即得知悉此等行為涉有犯罪嫌疑，已無正當理由可以完全確信該等行為係合法之行為。何況上開「鉅眾案」係於96年5月1日經檢察官提起公訴，黃弘仁、孫嘉澤、葉炳材、楊能貴等人，乃本案康乃馨互助會之創始者，姜志忠並參與設立得億智公司，既自承渠等係參考鉅眾公司經營之互助會之模式運作，當亦知悉上開案件業經檢察官提起公訴，有違法可能，則依上述說明，已難認渠等主觀上確信其行為確屬合法，尤以渠等尚有姜志忠自稱係國立中山大學企業管理研究所肄業，具有高度財經專業，豈能謂不知康乃馨互助會吸金手法，實與銀行經營存款業務無異？是以黃弘仁、孫嘉澤、葉炳材、楊能貴、姜志忠等人難謂無違法性認識。又康乃馨互助會之運作方式，係以固定標金抽籤方式依序得標，且得標後即退出，並無死會，與通常民間互助會顯然不同，反而類似銀行零存整付之存款，何況前開使用類似手法之鉅眾，曾經檢察官提起公訴，林春葉、張麗珍、黃美秀等，難認係有正當理由而無法避免欠缺違法性認識，無從免除其刑事責任等語甚詳。林春葉、張麗珍、黃美秀等上訴意旨，置原判決明白論斷於不顧，以自己之說詞或持與原判決不同之評價，再事爭辯，均非適法之上訴第三審理由。

㈢原審本於上揭意旨，就黃美秀部分，說明其係受邀而被動加入康乃馨互助會，並非首倡謀議之創始者，爰依刑法第16條但書之規定減輕其刑等語，並無黃美秀上訴意旨所稱之違法情形。

七、關於超額利息部分

㈠銀行法第29條之1 之立法目的，既在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引，致投入金錢而蒙受法所不允許之投資風險，此與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異；又該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，顯與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，足使違法吸金行為滋長，以為判定。

㈡原判決理由甲─貳─二─㈥─⒋⒌記載：本案康乃馨互助會方案A （即散會），若以標息（報酬）1,900 元計，其實際年報酬率為19.30%至176.74%，方案D（即全車），若以標息（報酬）1,900元計，其實際年報酬率為43.23%，而方案B、C之實際年報酬率均會較方案A（即散會）為高。而康乃馨互助會於標息為2,200元、2,500元之期間，方案A （即散會）之實際年報酬率之最低、最高比率分別較19.30%、176.74%為高，方案D（即全車）之實際年報酬率則較43.23% 為高，而方案B、C之實際年報酬率均會較當時之方案A （即散會）為高，堪以認定。依臺灣銀行公告存（放）款牌告利率所示，自96年1月1日起迄101 年1月1日止，1年至未滿2年期間之定期儲蓄存款利率，最低為年息0.795%，最高為年息2.76%，則縱以本案康乃馨互助會方案A 之最低報酬率為19.30%為比較基準，仍顯然較年息0.795% 高出甚多（高達24.27倍）。可認上開康乃馨互助會所給付之標息，參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，確有顯著之超額等語。

㈢葉炳材、孫嘉澤、黃弘仁、孫嘉成、孫維隆、黃竹謙、呂秀齡、陳品名、陳計宏、葉伯辰、郭德昌、方羚葳等上訴意旨，以本件康乃馨互助會所給付之標息，並無顯著之超額，非與本金顯不相當之情，指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。

八、關於犯罪所得部分

㈠行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前其他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。惟在其他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。

㈡原判決本於前揭旨趣，說明：雖姜志忠等人參與之時間不一，基於罪責原則，仍應就渠等參與期間得億智公司非法吸收之資金數額，認定其犯罪所得。則姜志忠等人自97年8 月21日起算迄本案查獲日（100 年12月19日）止之違法吸金數額為48億1,167萬8,088元。王予貞、沈鳴鳳、陳吳玉秋上訴意旨指摘王予貞、沈鳴鳳於100 年始升為總監；陳吳玉秋於99年才升為處長，原判決不應就康乃馨互助會自97年成立時起，所涉全數犯罪金額，令渠3 人擔負共同正犯之責云云，尚非適法之上訴理由。

㈢銀行法第125 條該條所謂「犯罪所得」，原吸收資金之數額俱屬之，不應僅以事後損益計算之，並無成本計算問題，故有關允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。姜志忠上訴意旨指稱原判決未調查扣除康乃馨互助會已交付會員之得標金及支付互助聯誼會員工之薪資、得億智公司行政支出之款項云云，尚有誤會。

九、原判決理由甲─貳─五─㈢─⒉─⑴已說明：扣案附表甲所示呂秀齡帳戶，係其提供予得億智公司作為會員繳款使用，另同表中吳森彬、得億智公司帳戶，亦係提供予得億智公司使用，而同表中孫維隆個人帳戶，仍係供其下線會員匯入會款等情，業經翁源駿、孫維隆各自陳述明確。則上開帳戶內之存款（合計4,688萬8,696元），均係得億智公司、孫維隆使用上開帳戶非法吸收資金所得款項，應依修正後刑法第38條之1第4項、第1 項前段宣告沒收等語。經核尚無不合，並無孫維隆上訴意旨所指之違法宣告沒收情形。

十、原判決於理由甲─貳─五─㈢─⒊─⑵敘述：黃弘仁自96年10月起即按月領取薪資2萬元，此有附表十編號24-1-31之96年10月、11月薪資表及薪資簽收單扣案為證；計算至100 年12月19日查獲前1月（即100年11月）止，共計領薪50個月，依此計算其領得薪水為100 萬元等語，經核與所引薪資表（其中96年10月、11月薪資表記載黃弘仁薪資各為2 萬元）及薪資簽收單相符等語。黃弘仁上訴意旨指稱其於96年10月間參加互助會時，僅是單純會員，至97年5、6月間之前，均未領取薪資云云，指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。

十一、依第一審104 年7 月30日審判筆錄記載，郭德昌之選任辯護人顏婌烊律師已當庭為郭德昌辯護稱：郭德昌並非康乃馨互助會之決策管理階層，其深信係合法之民間互助會而加入，檢察官起訴事實並不實在，康乃馨互助會給付會員之標息，並無與本金顯不相當等語，已就事實及法律為充分辯護。再依第一審同年8 月31日審判筆錄記載：「顏婌烊律師為郭德昌辯護意旨，同104 年7月30 日審判期日所述。」顯見顏婌烊律師已就事實及法律為郭德昌充分辯護，並無郭德昌上訴意旨所稱未經辯護人辯護而逕行審判之情形。

十二、原審於105 年10月18日審理時，因參與之法官有更易，且距前次審判期日，已間隔15日以上，固應更新審判程序，然依原審該日審判筆錄記載，審判長已諭知本案更新審理，且命書記官朗讀前次審判筆錄，並詢問檢察官、被告及辯護人對前次審理程序有何意見（均回答沒意見），又請

，僅詢問證人楊能貴等人，行交互詰問，並未實質進行言詞辯論程序，原審雖未就前次審判期日所傳訊之證人徐永昌、孫嘉澤及黃弘仁等證言，詢問當事人有無意見，惟於原審105 年12月19日最後言詞辯論期日，審判長已當庭提示上開證言筆錄並告以要旨，供被告及辯護人等辯論，對於郭德昌之訴訟防禦權並無妨礙，尚難執為上訴第三審之理由。

十三、關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。再者，案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決關於孫嘉澤、黃弘仁、黃竹謙、郭德昌、黃美秀之量刑部分，業以其5 人責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌其5 人犯罪之一切情狀，為刑之量定，已詳細說明其理由，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限。就黃竹謙、黃美秀部分，縱未宣告緩刑，亦無違法可言。渠5 人上訴意旨就原判決量刑裁量權之適法行使，任憑己意而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

十四、刑事訴訟法第310 條第2 款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決認上訴人26人確有本件犯行，均已依憑卷內相關證據資料，審酌認定明確。關於㈠姜志忠上訴意旨所稱原審就翁源駿等有利姜志忠之證詞，未予採納；未調查康乃馨互助會已交付會員之得標金及支付員工之薪資、公司行政支出之款項。㈡葉炳材上訴意旨稱96年5 月間，其尚未在康乃馨互助會任職，並未向不特定人收受款項，原判決不採。㈢楊能貴上訴意旨稱對翁源駿、孫嘉澤、葉炳材所為有利於楊能貴之證述，未予採信。㈣孫嘉澤上訴意旨稱：其未分到康乃馨互助會處分財產的款項及紅利支票等。㈤黃弘仁上訴意旨稱：侯秀蓉等有利之證言，未予採納。㈥呂秀齡上訴意旨稱：黃弘仁、楊能貴等有利之證詞，不予採信。㈦朱證龍上訴意旨稱：吳森彬等於偵查中對其有利之證述，並未採納。㈧蘇良興上訴意旨稱：得億智公司100年5月31日事業團隊會議紀錄，其製作之依據何在？㈨郭德昌上訴意旨稱：原審未函詢中央銀行有關「民間借貸利率」情形、未調查翁源駿以得億智公司非法吸收之資金進行不動產投資後之資金流向。㈩王予貞、沈鳴鳳、陳吳玉秋共同上訴意旨稱：原判決未說明渠3 人是否明知或可得而知違反銀行法第125條之規定；就渠3人，係何時擔任處長或總監？所吸收之金額若干？並未明白認定；楊能貴、孫嘉澤於第一審為有利於渠3 人之證言，並未採納。黃甘霖上訴意旨稱：原審未採納蔡佳穎、陳雍達於第一審為有利於黃甘霖之證述等，因均不足以推翻前揭認定，尚非屬有利於渠等之證據，原判決縱未就此特別說明，與判決不備理由之違法仍屬有間，尚不得據為提起第三審上訴之合法理由。

十五、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查上訴人26人及其原審辯護人，於原審105 年12月19日審判期日調查證據程序結束前，審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」均稱：「無」等語，有審判程序筆錄在卷可稽。原審依憑卷內調查所得之證據資料，已足認定上訴人26人之犯行，本件待證事實並無不明瞭之處，未再另為其他無益之調查，尚無違法可言。上訴人26人提起第三審上訴，始以尚有證人須傳喚，未查黃弘仁、孫嘉澤之出境紀錄，未勘驗扣案編號17行政電腦主機檔案，未向中央銀行函查民間借貸利率，未調查翁源駿投資不動產之資金流向、刑法第57條各款情形等，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，指摘原判決違誤，殊非上訴第三審之合法理由。

十六、其他上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

十七、依上所述，本件上訴人26人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭