最高法院106年度台上字第283號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 24 日
• 法官: 邵燕玲、梁宏哲、沈揚仁、吳進發、呂丹玉
• 當事人: 張昌財、范長安

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第283號上　訴　人　張昌財

選任辯護人　宋永祥律師
上　訴　人　范長安

選任辯護人　陳建勛律師
上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年8月30日第二審更審判決（104年度重上更㈣字第9號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署94 年度偵字第11968、12165、12399、12643、13352、13961、14121、20180 號，95年度偵字第1020號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審撤銷第一審關於上訴人張昌財、范長安部分之科刑判決，改判論處張昌財共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑；論處范長安非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑。
二、上訴意旨
㈠、張昌財上訴意旨略以：①、張大方、范長安為脫免罪責，有謊稱經立法委員授權之可能，原判決認為范長安並未卸責，與事實不符；張大方、范長安、何政鋒、林寶娜於法務部調查局臺中市調查處（下稱調查站）之供述（下稱調查供述）無證據能力，原判決僅以調查供述在先，未受他人影響為由，即認為有證據能力，然究有何較可信之特別情況，其說明尚欠詳備，自屬違法。②、原判決認定張昌財於民國94年 4月12日晚上在喜來登飯店與何政鋒、林寶娜會面時，指示范長安於會後聯絡行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）要求證券期貨局（下稱證期局）人員到張昌財之立法院辦公室說明，惟何政鋒、林寶娜均證稱張昌財來去匆匆，會面時並無答應何事，僅要伊等回公司查明離職員工後再處理等語，此與范長安所稱「當面授權」指示其聯絡相關公務人員到國會辦公室等語，互相矛盾，則張昌財是否確實當著何政鋒、林寶娜之面授權范長安發函證期局派員說明並施壓，並非無疑；張昌財當晚僅停留約10分鐘，有陳美惠證詞可稽，原判決認為停留約30至40分鐘許，違背證據法則。③、針對何政鋒、林寶娜希望張昌財擺平者，是否包括調查站對太萊晶體科技股份有限公司（下稱太萊公司）之調查，原判決之認定前後矛盾；原判決認定張昌財違反立法委員行為法第17條規定，但未說明如何知悉為進行中之司法案件及如何違反；原判決認定張昌財自始即知道財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心或OTC ）調閱太萊公司股票監視報告，乃因調查站偵辦太萊公司炒股案而起，惟理由則認林寶娜、張大方、范長安於第一次發函證期局要求派員到國會辦公室說明後，於94年4月14日才知道，則張昌財於94年4月12日晚間自不可能知悉，此與張昌財對於該案是否為「進行中之司法案件」有所認知而有遊說故意、是否該當立法委員行為法第16條、第17條構成要件之認定，原判決有理由不備、矛盾、認定事實不依證據之違法。④、張大方利用張昌財之名義行詐，原審以張大方之監聽譯文作為張昌財共同犯罪之證據，即非適法；原判決認為「張大方另曾先行私下向張昌財建議擔任太萊公司之顧問，由太萊公司以支付顧問費之方式給付報酬，以包裝其收受賄賂之外觀」，但未說明其依據；依卷內資料，每月新臺幣（下同）6 萬元之顧問費係范長安向張昌財所提，簽顧問合約乃范長安與張大方決定，身分證等資料是范長安向證人羅惠如索取，發文用簽名印章、身分證為張大方、范長安所盜用，張昌財受張大方、范長安聯手矇騙，並無同意或授權，無犯罪故意，也不知道18萬元來自張大方，亦不知有擺平OTC 之調查而取得顧問費之事，原判決之認定違背經驗與論理法則；張昌財知悉擔任太萊公司顧問後，均在履行顧問合約，此有證人賀陳旦、孫治國、范長安、何政鋒之證詞可稽；依原判決之認定，其附表二所示 8張支票係犯罪所得，即應宣告沒收，竟未沒收，有理由矛盾之違法。⑤、原審未依聲請傳喚張大方、范長安、何政鋒、林寶娜作證，以查明張昌財對張大方、范長安取得擺平代價150萬元，及張大方取得前金30萬元與每月超過6萬元部分是否知情，又未說明不需調查之理由，有理由不備及調查未盡之違法云云。
㈡、范長安上訴意旨略稱：①、立法委員對行政體系之公務員無隸屬、指揮服從之關係，范長安為張昌財之私聘助理，請求證期局人員去立法委員辦公室說明，客觀上並非行使立法委員之職權，與貪污治罪條例第5條第1項第3 款職務收賄罪要件不符，原判決採實質影響說，認定范長安觸犯該罪，自屬違法；太萊公司之調查報告乃櫃買中心製作，櫃買中心為獨立財團法人，非證期局下屬單位，其製作調查報告非立法委員職權範圍所及，參諸最高法院103 年度台上字第1327號判決見解，張昌財與證期局、櫃買中心並無隸屬關係，無從指揮影響櫃買中心之調查報告。②、范長安與張大方於94年 4月14日始知悉OTC要調查太萊公司炒股案，豈可能於同年月12日就請張昌財向OTC、證期局等單位施壓擺平一事達成共識，原判決之認定有理由矛盾之違誤。③、宣誓條例帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，原判決認定違背宣誓條例、立法委員行為法第16條、第17條，有不適用法則之違法；依證人王銑等人之證言，張大方、范長安要求於一週內結案，並未超出正常作業時間，櫃買中心已有分析結果，僅尚未形諸書面，且最後的監視報告對太萊公司不利，可見張大方、范長安未對證期局之決策或處分有任何要求或影響，與立法委員行為法第15條第2項之遊說行為不符；OTC查核並非司法案件，本案應未違反立法委員行為法第17條。④、原判決未說明何政鋒、范長安、張大方、林寶娜之調查供述如何有較可信之特別情況，僅以距案發時間較近，即認有證據能力，將證據價值、證據能力混淆，尚屬違法；原判決未加取捨，而併採何政鋒、范長安、張大方、林寶娜於調查站及偵查、審理時互相矛盾之證詞為據，乃理由矛盾，且違背最高法院97年度台上字第6546號判決發回意旨所指摘之事項云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：㈠、張昌財為第6 屆立法委員，負有制訂法律，及對中央政府機關審查預算、施政質詢等監督之權，係依據法令從事公務之人員。范長安為張昌財之無薪國會特別助理，協助張昌財處理相關公務。張大方係盈成動碼股份有限公司負責人、太萊公司顧問及張昌財之無薪國會辦公室顧問。㈡、太萊公司股票於93年6月9日上櫃後，何政鋒（太萊公司董事長兼總經理）、張大方及日本
ABROAD公司代表人諏訪部良彥等人，共同以技術移轉權利金之名義，將太萊公司資金6500萬元侵吞，何政鋒又與張大方、陳信宏等多人陸續操縱太萊公司股價（何政鋒、陳信宏、陳啟斌、吳志強、蔡永澤、郭振國、太萊公司董事長特助兼發言人林寶娜等人，均經判處罪刑或併宣告緩刑確定，另陳浚堂等人通緝中），經OTC 進行查核分析，嗣檢察官指揮調查站偵辦何政鋒等人涉嫌炒作太萊公司股票，函請OTC 調閱太萊公司股票監視報告等資料，OTC 乃向各交易證券商函查並調閱，何政鋒、林寶娜為免影響太萊公司股價、公司營運、炒股及假技術移轉套取資金之不法情事遭司法調查，透過張大方安排，於94年4 月12日晚間與張昌財、張大方、范長安等人在臺北市喜來登飯店會面，請張昌財利用擔任立法委員職務之便，出面向證期局、OTC 等單位施壓，擺平太萊公司股票炒作疑案。㈢、張昌財瞭解狀況後，明知其身為立法委員，有監督並對行政機關審查預算及質詢之權限，及立法委員受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或收受。因何政鋒、林寶娜希望藉由張昌財立法委員之身分擺平太萊公司遭OTC 、調查站調查之案件，並允諾給以一定報酬，張昌財竟與非公務員之張大方、范長安共同基於對於立法委員職務上之行為收受賄賂之犯意，於94年4 月12日當晚聚會後，由張昌財指示范長安、張大方處理，聯絡通知證期局派員前來張昌財之國會研究室說明，交代由其等負責擺平太萊公司遭調查案後離去（張大方另曾先行私下向張昌財建議擔任太萊公司之顧問，由太萊公司以支付顧問費之方式給付報酬，以包裝其收受賄賂之外觀）；張大方遂於94年4月13日向何政鋒等表示擺平案件代價為150萬元，先付前金30萬元，餘款120 萬元以顧問費名義，分12個月按月支付10萬元（實際上張大方向張昌財表示處理之報酬為顧問契約1年，每月6萬元，其餘每月4 萬元由張大方私下獲得，張昌財僅就每月6 萬元部分，與范長安、張大方有共同收賄之犯意聯絡），經何政鋒等人同意，即於94年4 月13日支付前金30萬元及第1 個月份顧問費10萬元予張大方。㈣、范長安、張大方依張昌財之指示及授權，於94年4 月13日以立法委員張昌財之名義，傳真行文金管會，要求其轄下之證期局人員於94年4月14日到立法院中興大樓410室張昌財之國會研究室說明太萊公司一案，證期局人員即指派第三組副組長呂淑玲及承辦人伍思吟到場說明，范長安、張大方不滿其說明，同日再以立法委員張昌財名義傳真行文，要求證期局人員於94年4 月15日備齊本案調查資料及調查起訖進度前來說明，證期局即由第三組組長王銑、承辦人伍思吟再次前往說明，范長安、張大方要求其等於一週內結案，王銑予以應允。其後范長安自王銑處得知太萊公司之調查業已結案，並已分別發函調查局、站等單位，乃告知張大方各單位均會結案等語。㈤、何政鋒、林寶娜依約定，自94年4 月起，以聘請張昌財為太萊公司顧問之名義，按月支付每月10萬元。第1 個月份之10萬元以現金先行支付張大方，張大方自其中每月私下取得4 萬元，並同意撥出10萬元給范長安作為酬勞。嗣張昌財亟需用錢，於94年4 月22日透過范長安向太萊公司要求預支顧問費10萬元，張大方即匯10萬元給范長安兌換成美元親交張昌財；張昌財於94年5 月13日又透過范長安向張大方預支太萊公司顧問費8萬元，范長安先湊8萬元兌成歐元親交張昌財，張大方隨後將8 萬元現金補交給范長安。㈥、因顧問費120 萬元係太萊公司支出，須訂立書面契約，以利太萊公司報銷支出，范長安事先取得張昌財同意，交付張昌財之身分證資料及印章，與何政鋒簽訂顧問合約，太萊公司遂簽發支票12張交給張大方，張大方將第1個月份之10萬元支票1張返還，餘11張支票存入帳戶按月兌領，已兌現3 張，總計張大方自太萊公司取得70萬元及尚未兌現支票8 張，張昌財取得其中之18萬元等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就太萊公司與上訴人等訂定顧問合約，如何係用以支付及收受賄款，彼等取得之款項與不法行為間如何有對價關係，上訴人等否認犯罪之所辯，如何不足採信，有利於上訴人等之證據何以不能採納，俱於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
五、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決已說明依何政鋒等人於調查站應詢時之外在環境及情況，調查供述如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力之理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原審依憑何政鋒等人之前後供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。六、立法委員有㈠、議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。㈡、立法院各委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢；立法院開會時，關係院院長及各部、會首長得列席陳述意見。㈢、立法委員在開會時，有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權，憲法第63條、第67條第2 項、第71條、憲法增修條文第3條第2項第1 款規定甚明。查立法委員基於代議民主制度，在議場內行使上開法定職權之提案、審議、質詢等議會活動，固屬其職務行為，至於為行使上開職權，而在議場外從事譬如召開協調會、具名發函要求說明報告、開會前拜會、議場中休息協商等準備工作或輔助行為者，仍具有公務外觀，且與其上開職務行為有直接、密切之關係，自亦屬其職務上之行為。依原判決確認之事實，上訴人等人受何政鋒等人之請託，並約定一定金錢為對價，以立法委員張昌財之名義，傳真行文給金管會，要求金管會所轄之證期局人員到其國會研究室說明太萊公司炒股被調查一案，證期局之主管及承辦人因而數度準備相關資料至該國會研究室報告、說明，范長安、張大方於該國會研究室內要求須於一週內結案，而其傳真給金管會之函文內容為「主旨：玆為問政之需要，敬請貴委員會協處證期局針對『太萊晶體科技公司』案，於明（4／14 ）上午十時至本席研究室說明。註：本案因日前遭黑函空襲，致使股價震盪，影響投資人信心，甚已波動整體股市交易正常化，倘本案調查無具體事證，敬請停止本案所有函調行動，以恢復該公司正常運作。」依此觀之，上訴人等顯係行使立法委員之職權，其於行使職權時收受賄款，已侵害職務行為之廉潔性與公正性及社會一般信賴，原判決因認所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之罪，自無違法。至原判決理由欄尚載述：張昌財接受何政鋒等人之賄賂，向證期局請託、施壓之行為，與立法委員之職務具有關連性，為其職務實質影響力所及事項，或係對立法委員行為法第16條、第17條進行中之司法案件遊說，或違背宣誓條例之規定云云，核屬贅餘，縱予除去，亦於本件判決主旨並無影響，仍不得執為上訴第三審之理由。
七、共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收，若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。依原判決之認定，張大方共自太萊公司處取得70萬元及尚未兌現之支票8 張，張昌財自其中分取18萬元，亦即張昌財並未分取原判決附表二所示8張支票，則未對張昌財宣告沒收此8張支票，即無違誤。
八、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。查何政鋒、林寶娜、范長安等已於審判中作證並受詰問，張大方則經第一審法院傳喚、拘提未到，經發布通緝，而屬未能調查之證據，故原審未予傳喚調查，無違法可言。
九、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日