最高法院106年度台上字第2901號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2901號

上訴人

李昶毅

選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年11月1 日第二審判決（105 年度上訴字第1195號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第447 、1543號，同年度毒偵字第224 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李昶毅販賣第一、二級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品（共3罪）、販賣第二級毒品（1 罪）各罪刑及沒收等，固非無見。

二、惟查施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。

三、原判決認定上訴人分別於民國104 年10月3 日、4 日、18日販賣第一級毒品海洛因予蔡木海，於同年月6 日販賣第二級毒品甲基安非他命予許永興，係依憑證人蔡木海、許永興之指證，並以原判決附表壹所示通訊監察譯文、上訴人關於行動電話門號00000000000 號為其配偶盧其美所申辦，由其使用之供述、卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、通聯調閱查詢單、通訊監察書、電話附表及扣案行動電話1 支（含搭配門號00000000000號SIM卡1 張），資為補強而為論據。然上訴人始終否認有上開販賣第一、二級毒品犯行，而細繹原判決附表壹所示通訊監察譯文之內容，僅係上訴人分別與蔡木海、許永興相約見面，並無任何與毒品交易相關之對話或暗語；上訴人上開行動電話由其使用之供述、通訊監察書及電話附表，僅能證明警方對上開上訴人使用之行動電話實施通訊監察；通聯調閱查詢單，僅能證明行動電話門號09000000000 號申請人係許永興；指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表，僅能證明蔡木海、許永興於警詢所指販毒之人即為上訴人；搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片及扣案行動電話，僅能證明警方前往上訴人住處實施搜索，扣得搭配門號00000000000 號之行動電話1 支；個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果，僅能證明上訴人設籍情形；均不足為蔡木海、許永興指證上訴人販賣第一、二級毒品之補強證據。是除蔡木海、許永興之指證外，是否有其他補強證據足以擔保蔡木海、許永興指證之真實性，原審未予調查釐清，逕論處上訴人販賣第一、二級毒品犯行，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：其始終坦承犯行，犯後態度良好，且施用毒品係自戕行為，其早已戒絕施用毒品，無處以重刑之必要。原判決徒以其有施用毒品之紀錄竟再犯本案，足見其欠缺戒除毒癮之意識與決心，未能澈底戒除惡習，而維持第一審之量刑，有違反刑法第57條所定科刑時應酌量事項之判決違背法令，請從輕量刑或發回更審云云。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，自難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒對原審量刑之裁量職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序駁回其上訴，其請求從輕量刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭