臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1195號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1195號

上訴人

即被告

李昶毅 （現於法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行中）

選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第136號中華民國105年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第224號、105年度偵字第447號、第1543號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李昶毅（綽號大頭）前因施用毒品案件，先後經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於於民國（下同）90年3月23日、同年7月25日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第119號及90年度毒偵字第1886號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度斗簡字第418號判處有期徒刑3月確定（已執行完畢）。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於104年12月25日中午12時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路000巷00號住處內，將第一級毒品海洛因粉摻入香煙內，再以打火機點燃香煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再於同日中午12時10分許，在上址住處廁所內，以玻璃球（未扣案）燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年12月28日晚上7時45分許，在未經有偵查權限之機關發覺前，被告主動向警方供出上情，並同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、李昶毅明知毒品海洛因及甲基安非他命不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一、二級毒品之犯意，使用門號0000-000000號行動電話作為聯絡工具，為如附表貳編號一至四所示之販賣毒品之犯行（各次詳細之販毒種類、時間、地點、對象、方式、數量及所得金額，均詳如附表貳所示）。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述（包括各項書證），固屬傳聞證據，因檢察官與上訴人即被告李昶毅（下稱被告）、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均未爭執或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時並無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述均有證據能力。

二、被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。證人許永興業於105年2月13日死亡，有其個人基本資料查詢結果附卷可稽（見本院卷第67頁），因其係向被告購買毒品者，且其有關向被告購買甲基安非他命之證述，係為證明被告有如附表貳編號三之犯罪事實存否所必要，依上開說明證人許永興於本件審理前業已死亡，其於警詢證述應具證據能力。

三、次按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

四、又按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由外，不得作為證據。又通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影如依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度台上字第669號判決要旨參照）。依刑事訴訟法第165條之1第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。乃係就新型態證據之調查方法所為之規定，所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件對門號0000-000000（李昶毅持用）號行動電話所為之通訊監察，為檢警經原審法院核准後所實施，有原審法院歷次通訊監察書、電話附表、監察譯文等資料在卷可參，蒐證程序合法，且本判決以下所引用之監聽譯文內容，均由各該通訊監察內容之通話對象即被告、證人許永興、蔡木海分別於偵查或審理中，表示上開譯文確為渠等對話內容無誤，並經檢察官、被告、辯護人表示對證據能力無意見，本院審酌上開通訊監察譯文與被告如事實欄所載犯行之待證事實具有關連性，檢警製作該等監聽譯文時均係依法據實作成等情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、施用第一、二級毒品部分：

（一）上揭犯罪事實一，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於104年12月28日為警所採取之尿液檢體，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司於105年1月19日所出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可憑（見105年度毒偵字第224號卷第22至23頁），足認被告之自白與事實相符，此部分犯行事證明確，應依法論科。

（二）按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查被告前因施用毒品案件，先後經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，於90年3月23日、90年7月25日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第119號、90年度毒偵字第1886號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度斗簡字第418號判處有期徒刑3月確定（已執行完畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復犯本件施用第一、二級毒品犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，本件公訴人逕行起訴，於法並無不合。

二、販賣第一、二級毒品部分：訊據被告固坦承於如附表貳編號一至四所示之時、地，與蔡木海、許永興見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予蔡木海；販賣第二級毒品甲基安非他命予許永興之事實，並辯稱：104年10月3日該次是許永興賣給蔡木海；104年10月6日該次僅係單純去許永興家坐；其他是蔡木海跟伊要毒品，伊說沒有，就離開了，伊並無販賣毒品予蔡木海、許永興云云。辯護人為被告辯稱：證人許永興、蔡木海前後證述內容不一，其等證詞憑信性即有可議之處，不得逕採為不利被告之認定；又被告有關販賣甲基安非他命部分，因販賣所得金額僅新台幣（下同）1千元，犯罪情節輕微，應適用刑法第59條規定減輕其刑等語。經查：被告如何為如附表貳編號一至四所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，有下列事證可資證明：

（一）證人蔡木海證述（販賣第一級毒品海洛因）部分：

⑴於警訊中證稱①：「第一級毒品海洛因是我向綽號「大頭」之男子所購買。」、「我是打電話向綽號「大頭」之男子購買第一級毒品海洛因，電話中再約地點，每次均是購買第一級毒品海因，數量1小包，價值1000元，由綽號「大頭」之男子親自將毒品交給我。」「（問：警方提示104年10月3日8時12分、8時18分通訊監察0000-000000門號譯文與錄音檔供你聆聽《內容詳如附表壹編號一部分》，內容是何人的對話？係指何意？）是我與綽號「大頭」之男子的對話，對話的內容是我要向綽號「大頭」之男子購買毒品海洛因。」、「（問：你向綽號「大頭」之男子購買毒品種類、數量、金額及交易地點為何？由何人出面與你交易？）我向綽號「大頭」之男子購買第一級毒品海洛因，數量1小包，價值1000元，我與綽號「大頭」之男子約在他家彰化縣埤頭鄉芙朝村交易，由綽號「大頭」之男子親自將毒品海洛因交給我。」、「（問：你如何前往交易地點？綽號「大頭」之男子如何前往？交易現場有無其他人？）我是騎乘摩托車前往。交易地點是綽號「大頭」之男子住家。交易現場沒有其他的人。」、「（問：你與綽號「大頭」之男子交易方式為何？）是我先將錢交給綽號「大頭」之男子，他再將毒品海洛因交給我。」。②：「（問：警方提示104年10月4日14時12分通訊監察0000-000000門號譯文與錄音檔供你聆聽《內容詳如附表壹編號二部分》，內容是何人的對話？係指何意？）是我與綽號「大頭」之男子的對話，對話的內容是我要向綽號「大頭」之男子購買毒品海洛因。」、「（問：你向綽號「大頭」之男子購買毒品種類、數量、金額及交易地點為何？由何人出面與你交易？）我向綽號「大頭」之男子購買第一級毒品海洛因，數量1小包，價值1000元，我與綽號「大頭」之男子約在彰化縣溪州鄉明道大學停車場交易，由綽號「大頭」之男子親自將毒品海洛因交給我。」、「（問：你如何前往交易地點？綽號「大頭」之男子如何前往？交易現場有無其他人？）我是騎乘摩托車前往。綽號「大頭」之男子是開車前往。交易現場沒有其他的人。」、「（問：你與綽號「大頭」之男子交易方式為何？）是我先將錢交給綽號「大頭」之男子，他再將毒品海洛因交給我。」。③：「（問：警方提示104年10月17日20時45分、10月18日9時20分通訊監察0000-000000門號譯文與錄音檔供你聆聽《內容詳如附表壹二編號四部分》，內容是何人的對話？係指何意？）是我與綽號「大頭」之男子的對話，對話的內容是我要向綽號「大頭」之男子購買毒品海洛因。」、「（問：你向綽號「大頭」之男子購買毒品種類、數量、金額及交易地點為何？由何人出面與你交易？）我向綽號「大頭」之男子購買第一級毒品海洛因，數量1小包，價值1000元，我與綽號「大頭」之男子約在他家彰化縣埤頭鄉芙朝村交易，由綽號「大頭」之男子親自將毒品海洛因交給我。」、「（問：你如何前往交易地點？綽號「大頭」之男子如何前往？交易現場有無其他人？）我是騎乘摩托車前往。交易地點是綽號「大頭」之男子住家。交易現場沒有其他的人。」、「（問：你與綽號「大頭」之男子交易方式為何？）是我先將錢交給綽號「大頭」之男子，他再將毒品海洛因交給我。」、「（問：警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄一覽表供你閱覽，犯罪嫌疑人不一定存在於指認表中，有無你認識之人？）編號3號就是我所稱綽號「大頭」之男子。」、「（問：警方提示，編號3號之男子真實姓名《李昶毅、67年8月5日生、身分證號Z000000000》，你與他有無仇恨或財務糾紛？）沒有。」等語（見105年度偵字第447號卷第30至32頁）。

⑵又於偵查中證稱：「我的電話0000-000000，跟我通話對象是大頭，大頭就是編號3號之男子。」、「（問：你跟李昶毅都是買什麼毒品？）海洛因。」、「（問：提示通訊監察譯文104年10月3日上午08:12:04,08:18:24，你使用電話0000-000000，跟李昶毅0000-000000使用通話，這二通電話有無跟李昶毅交易毒品海洛因？）有，我騎機車去李昶毅位於碑頭鄉住處交易，這次我跟他買一千元海洛因，一手交錢一手交貨。我們差不多大慨是在8時30分見到面。」、「（問：為何知道可以跟李昶毅買毒品海洛因？）我知道他有在吃海洛因，我如果沒有海洛因，就會打電話給李昶毅，他如果有，我就跟他買海洛因。」、「（問：提示通訊監察譯文104年10月4日下午14:12: 37，你使用電話0000-000000,跟李昶毅0000-000000使用通話，這通電話有無跟李昶毅交易毒品海洛因？）有，我都是打電話叫他幫我拿海洛因，這次是約在明道大學的停車場見面，約通話後二十分鐘後見到面，這次我也是跟他買一千元海洛因，一手交錢一手交貨。」、「（問：提示通訊監察譯文104年10月18日上午（筆錄誤載為下午）09:25:18，你使用電話0000-000000，跟李昶毅0000 -000000使用通話，這通電話有無跟李昶毅交易毒品海洛因？）有，這次是約在李昶毅的住處見面，他說他家裡沒有人叫我過去，約通話後二十分鐘後見面，這次我也是跟他買一千元海洛因，一手交交錢一手交貨。」、「（問：一支原子筆是什麼？）針筒。」、「（問：為什麼你們電話中沒有談到海洛因或男生或女生的毒品代號？）不會在電話中講這個，都問你有無空，這樣他就知道意思。」、「（問：你打電話給李昶毅就是要跟他拿海洛因？）是。」等語（見105年度偵字第447號卷第53至54頁）。

⑶再於原審中證稱：①提示附表壹編號一之通訊譯文，是我打電話給被告，我們在交流道見面，他旁邊有坐一個人，被告打開車窗拿海洛因給我，我當場給被告一千元。如附表壹編號一之交易地點是在交流道，偵查中說交易地點是在被告家裡是記錯了。這次交易被告坐車上，我在車外，沒有看到坐在被告車上的人拿海洛因給被告。通話中有提到騎進去，那個地方就是交流道附近。②提示附表壹編號二之通訊譯文，是我打電話給被告，他說他在停車場，他身上剛好有（海洛因）要先給我。我拿一千元給被告，他拿一包海洛因給我。被告是把海洛因帶到明道大學的停車場給我的。③提示附表壹編號四之通訊譯文，是我打電話給被告，他說他無法出門，他說他身上剛好有海洛因，我拿錢跟他買一千元，他當場拿海洛因給我。這次去被告家交易海洛因，沒有其他人在場。④我可以明確區分哪一次是跟被告拿海洛因，還有哪一次是被告帶我去跟別人拿海洛因等語（見原審卷第64至69頁）。

⑷另於本院審理時證稱：104年10月3日、104年10月4日被告拿毒品給我毒品地點，太久了我都忘記了，我記得有一次在被告住處，一次在交流道那邊，一次在明道大學停車場。104年10月3日、104年10月4日、104年10月18日這三次是直接找被告購買海洛因的等語（見本院卷第91頁）。

⑸經比對證人蔡木海於警、偵訊、原審及本院審理中證述內容，均一致證述其確實有於如附表壹編號一、二﹑四所示時、地，分別向被告各購買一包一千元之海洛因。雖證人蔡木海前開證述，就如附表壹編號一部分有關交易地點究竟在被告位於彰化縣埤頭鄉之住處或埤頭交流道，及當時現場是否另有其他人，有不一致之情形；惟此業據證人蔡木海更正交易地點在埤頭交流道，且參酌如附表壹編號一所示之錄音譯文確有：「高速公路北上交流道，騎進交流道」內容之記載，應可確認這次交易地點係在埤頭交流道無訛。至辯護人所質疑係104年10月24日交易部分證人蔡木海證述前後一致，因而質疑證人蔡木海在證述如附表壹編號一、二﹑四所示犯行證言之憑信性。惟查，因證人蔡木海有關104年10月24日交易海洛因部分確有前後證述情節不一之情形，故檢察官針對此部分犯行未對被告予以起訴，然因證人蔡木海證述如附表貳編號一、二﹑四所示之證詞均屬一致，仍具有憑信性，檢察官及原審均採認該證詞而為被告不利之認定，於證據之取捨並無不合；又一部分證詞雖不可信，並不當然即可否定其全部證詞之憑信性，仍應調查是否有其他證據證明與事實相符，因此辯護人此部分所辯為本院所不採。本件上開交易毒品的主要情節證人蔡木海證述之內容前後均屬一致，雖其中細節有稍許不一之處，然經輔以如附表壹編號一、二﹑四所示之錄音譯文比對相符，可知證人蔡木海所證述之事實應是有所憑藉，堪認證人蔡木海前開證述內容並無虛偽不實，而足以採信。另被告辯稱：係與證人蔡木海合資購買海洛因，或一起去拿海洛因云云，經核均與證人蔡木海上開證述不合，其此部分抗辯即難認有何依據。

（二）證人許永興證述（販賣第二級毒品甲基安非他命）部分：

⑴於警訊中證稱：「（問：行動電話0000-000000是何人申辦？何人在使用？）我申辦的。我本人在使用。」、「（問：你所施用二級毒品安非他命來源為何？）我所施用二級毒品安非他命來源是向一名綽號叫大頭男子購買的。」、「（問：警方提示104年10月6日0時11分、1時03分通訊監察0000-000000門號譯文與錄音檔供你聆聽《內容詳如附表壹壹編號三部分》，內容是何人的對話？係指何意？）是我與綽號「大頭」男子通電話。內容是我要向他購買毒品安非他命意思。」、「（問：你向綽號「大頭」男子購買毒品種類、數量、金額及交易地點為何？由何人出面與你交易？）我向他購買二級毒品安非他命1小包，金額為1000元，地點是在我家「彰化縣○○鄉○○村○○路000巷0○0號」客廳內。是我與綽號「大頭」男子一手交錢一手交貨。」、「（問：本次交易有無交易成功？）有。」、「（問：綽號「大頭」男子如何前往？交易現場有無其他人？）是開一台自小客車來我家的。沒有。」、「（問：你與綽號「大頭」男子交易方式為何？）是我與綽號「大頭」男子一手交錢一手交貨。」、「（問：警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄一覽表供你閱覽，犯罪嫌疑人不一定存在於指認表中，有無你認識之人？）編號3號就是「大頭」男子。」、「（問：警方提示，編號3號之男子真實姓名李昶毅、67年8月5日生、身分證號Z000000000)，你與他有無仇恨或財務糾紛？）沒有。」等語（見105年度偵字第447號卷第64至66頁）。

⑵又於偵查中證稱：「（是否認識李昶毅？《提示指認相片》他的外號是大頭仔，是編號三的男子，認識約6-7月。」、「（問：警詢筆錄所言是否屬實？）是。」、「（問：你的行動電話？）0000-000000。」、「（問：警察有無播放《錄》音檔給你聽？）有。是我的聲音沒有錯，是我跟大頭仔的對話。」、「（問：電話中會說毒品名稱？）不會，都是說要到我家坐一下，或我到他家去坐，就知道要拿安非他命的意思，價錢是見面才講。」、「（問：提示104年10月6日00：11:52.01:03:18通訊監察譯文，這是你使用0000-000000，與大頭仔0000-000000的通話，這通有無買安非他命？）這通我跟大頭仔拿一千元安非他命，是大頭仔拿安非他命到我家，我們才一手交錢一手交貨。見面時間約凌晨1時30分，安非他命呈冰糖狀。」、「（問：你跟大頭仔有無仇怨或不愉快？）沒有。」等語（見105年度偵字第447號卷第73至74頁）。

⑶參酌前開證人許永興證述，關於其有於如附表編壹號三所示時、地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節前後內容一致，其證詞尚無矛盾或不符之處。又辯護人所質疑係104年10月7日被告與證人許永興交易甲基安非他命部分，因證人許永興前後證述不一致，其證詞不具有憑信性，因而質疑證人許永興如附表貳編號三所示犯行證言之憑信性。惟查，因證人許永興有關104年10月7日交易甲基安非他命部分確有前後證述情節不一之情形，故檢察官針對此部分犯行未對被告予以起訴，然因證人許永興證述如附表貳編號三所示之證詞均屬一致，仍具有憑信性，檢察官及原審均採認該證詞而為被告不利之認定，於證據之取捨並無不合；又一部分證詞雖不可信，並不當然即可否定其全部證詞之憑信性，仍應調查是否有其他證據證明與事實相符，因此辯護人此部分所辯為本院所不採。

（三）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第5477號判決意旨參照）。本件證人蔡木海、許永興所述上情，固係供出毒品來源而可獲減刑寬典，惟觀諸證人蔡木海、許永興所述關於如何透過電話與被告聯繫見面等情，亦有與其陳述內容相符之如附表壹所示通訊監察錄音譯文在卷可稽，可知證人蔡木海、許永興分別於警、偵訊，及證人蔡木海於原審及本院審理中再次均詳細描述有關毒品交易過程，未就前揭交易毒品之相關主要情節以時隔日久記憶不清加以推諉，倘其2人均設詞誣陷被告犯此重罪，自己亦將面臨偽證罪之處罰，衡情其與被告並無怨隙，已詳如前述，應不致故為不實陳述而自招偽證罪責。

（四）門號0000-000000號行動電話申辦人為被告之配偶盧其美及使用人為被告本人，亦據被告供述無誤（見105年度偵字第447號卷第57頁背面）。此外，並有門號0000-000000號（被告持用）、0000-000000（蔡木海持用）、0000-000000（許永興持用）號如附表壹行動電話之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人記錄表、真實姓名對照表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、通聯調閱查詢單、原審法院歷次通訊監察書、電話附表等附卷可參（見105年度偵字第447號卷第30至31頁、34頁至39、41頁、50至51頁、59頁、65頁、68至71頁、96至99頁、）；且有被告持用之OPOP牌行動電話1支（含搭配門號0000-000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。

（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為3次販賣第一級、1次販賣第二級毒品犯行，因未當場查獲販毒行為致無從究明其獲利情形，惟被告與購毒者之蔡木海、許永興並無親誼，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付毒品予蔡木海、許永興，被告所為如附表貳編號一、

二、三、四所示犯行，均係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命要無疑義。

（六）綜上所述，被告所辯係屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告所為如附表貳編號一、二、三、四所示犯行，均堪認定。

參、論罪科刑部分：

一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪；就如附表貳編號一、

二、四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表貳編號三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因施用而持有海洛因、甲基安非他命，及各次因販賣而持有海洛因、甲基安非他命，其等持有該項毒品之低度行為，分別為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、又被告於未被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，即主動向員警供述其有本案施用第一、二級毒品之犯行，自首並願接受裁判乙節，有被告於104年12月28日之警詢筆錄1份在卷可查，核與刑法第62條前段之規定相符，並就施用第一、二毒品犯行部分，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

三、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，惟被告販賣海洛因之數量，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至須以終身監禁或論處死刑之程度，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即「無期徒刑」，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行（即如附表貳編號

一、二、四所示部分），均減輕其刑。至於被告販賣第二級毒品部分（即如附表貳編號三所示部分），審酌販賣毒品之行為，造成毒品氾濫，有害社會治安及國民健康，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，販賣第二級毒品，其最低法定本刑為有期徒刑7年，足見立法者已考量其犯罪態樣及社會防衛等因素，而斟酌其法定刑度，本院衡及被告販賣甲基安非他命之主觀惡性、犯罪情節及所生危害等情，認縱使科以最低刑度，仍無情輕法重，足以引起一般人同情之情形，是就此部分，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。

四、駁回上訴及撤銷改判之說明：

（一）駁回上訴部分：原審依毒品危害防制條例第10第1項、第2項、刑法第11條前段、第62條第前段規定，審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本案，足見其欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意；且就施用毒品部分坦承犯行，參酌施用毒品之目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處被告有期徒刑10月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月。此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認此部分量刑過重云云，為無理由，應駁回其上訴。

（二）撤銷改判部分：

⑴原審認被告上開販賣第一、二級毒品犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行；又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。是本件關於沒收應適用修正後刑法規定及修正後毒品危害防制條例第19條規定，詳如後述說明。原審未及審酌適用上開修正後規定宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨仍執前詞，否認有販賣第一、二級毒品犯行，而指摘原審判決不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第一、二級毒品予以撤銷改判，而有關定應執行刑部分，亦因失所附麗，爰一併予以撤銷。

⑵爰審酌被告前有多次毒品、竊盜犯罪前科，仍不知悔改，竟意圖營利多次販賣海洛因、甲基安非他命，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，販賣毒品之次數、數量及金額，被查獲後否認犯罪之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、職業、家庭經濟生活狀況、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表貳編號一、

二、三、四主文欄所示之刑，並與前開上訴駁回部分定其應執行之刑如主文第四項所示。

（三）沒收部分：查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本案關於沒收部分，應適用修正後刑法第38條之1及修正後毒品危害防制條例第19條規定，說明如下：

⑴修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採義務沒收主義。本件扣案之OPOP牌行動電話1支（含0000-000000號SIM卡1張），係被告為如附表貳編號一至四所示各次販賣毒品所使用之物，雖係被告配偶盧其美所申辦，並非被告所有，已見前述，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。

⑵被告就本件如附表貳編號一至四所示各次販賣毒品所取得之販毒款項，屬被告犯罪所得，且為被告所有，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第3項，諭知於全部或一部不能沒收時（本案並無不宜沒收之情形），追徵其價額。

⑶ 上開沒收，並依修正後刑法第40條之2第1項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第40條之2第1項（修正後），判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文；毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。