最高法院九十六年度台上字第一八六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一八六九號

上訴人

丙○○

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年一月九日第二審判決（九十五年度選上訴字第三○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度選偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決記載之事實、理由及證據，維持第一審論處上訴人丙○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人等）以共同犯投票行賄罪之科刑判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，係依憑甲○○、乙○○之供述，證人鍾清春、曾紀達、許辛榮、胡永良、李陳義、劉正彬、簡國維等人之證供，卷附乙○○使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（下稱通訊監察譯文）、春天餐廳名片、免用統一發票收據及日報表等證據資料而為論斷，已敘明所憑之證據及得心證理由。而以上訴人等否認犯罪，丙○○辯稱：伊未授意甲○○請客賄選，亦不知甲○○生日宴客一事；甲○○辯稱：伊當日是生日宴客，席間雖有提到請大家支持丙○○，但非藉此賄選；乙○○辯稱：伊參加甲○○生日宴，只跟住在吉安鄉選區之同學胡永良說要支持丙○○，無賄選之意云云，如何為不可採取，亦依調查所得證據詳予指駁；並說明：證人鍾清春、曾紀達、許辛榮、胡永良、李陳義、劉正彬、簡國維等人於警詢及偵查中所為之陳述，以及通訊監察譯文等證據具有證據能力之理由（見第一審判決理由欄壹），暨依民國九十四年十月十六日通訊監察譯文所載上訴人等之對話內容及案內證據資料為綜合判斷，足以認定上訴人等係假藉甲○○生日宴客為由，共同對於有投票權人之鍾清春等人，由甲○○、乙○○在餐會中請渠等支持丙○○，而約為投票權之一定行使等事證明確，甲○○、邱正良嗣於審判中立證所為迥異前供之陳述，係為圖卸己罪及迴護丙○○之說詞，難據為上訴人等有利之認定等理由綦詳。核其論述與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。丙○○上訴意旨略稱：（一）通訊監察譯文內容並無任何期約賄選之相關語出現，難認丙○○有授意期約賄選之行為；而譯文中所稱「那個」及邱正良要求甲○○請商家開立發票之緣由，邱正良及甲○○均稱為「報稅」之用，而非「報帳」。

原判決率而認定「那個」為「報帳」，有未依證據認定事實之違法。（二）丙○○為該次縣議員候選人，上訴人等如有共同期約賄選，則該次餐費應由丙○○支出為是，但丙○○稱不知何人支出，甲○○則自陳係由其支付，顯與丙○○無關。原判決對此有利之證據不採，未說明不採納之理由，有理由不備之違法等語。

甲○○、乙○○上訴意旨略稱：原審未傳喚證人鍾清春、曾紀達、許辛榮、胡永良、李陳義、劉正彬、簡國維等人到庭，致甲○○、乙○○無法對渠等行使詰問權；亦未播聽監聽錄音帶以證明是否與事實相符，有調查未盡之違法；又上開監聽錄音係違法取得之證據，原判決未說明前揭證人鍾清春等人審判外之陳述，及監聽錄音何以有證據能力之理由，難謂無理由不備之違法等語。

惟查：（一）按事實之認定、證據之取捨及證據之證明力如何，皆屬事實審法院之職權。茍其認定、取捨不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已說明其憑以認定丙○○確有共同犯投票行賄罪之證據及理由，此乃原審本於證據取捨及價值判斷職權之正當行使，尚不悖乎一般經驗法則，自不容恣意指為違法。至於通訊監察譯文所稱「那個」係何所指、餐會費用由何人支付等枝節問題，原判決此部分之理由縱未臻周詳，仍無礙於上開共同投票行賄基本事實之認定，而無丙○○上訴意旨所指之採證違法或判決理由不備之情事可言。（二）刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。縱未勘驗該監聽錄音帶，亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人等並未聲請勘驗播聽監聽錄音帶，原審審判長於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認及告以要旨等程序，上訴人等均表示無意見，並於審判長訊問「尚有何證據調查時？」

亦均據答稱「沒有。」有審判筆錄可稽。是乙○○對其譯文內容之真正既不爭執，原審縱未勘驗播聽監聽錄音帶，殊難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又依卷附台灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書及附表之記載（見警卷<二>第一一、一二頁），本件司法警察所為之監聽錄音搜證程序合法，自具有證據能力。乙○○漫指監聽錄音係違法取得之證據，顯非依據卷證指摘原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事被告有權詰問證人之被告以外之人，可分為⑴被告對共同被告證人之詰問，及⑵被告對一般證人之詰問；除客觀上有不能受詰問者外，無論共同被告證人或一般證人，於審判中原均應依人證之法定調查證據程序，使令到庭具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。但詰問權係指訴訟上當事人有在公判庭輪流盤問證人之權利，應認當事人具有處分權。得為證據之被告以外之人（共同被告及一般證人）於偵查中已依人證之調查方法，具結陳述；或得為證據之被告以外之人（一般證人）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述；雖該等陳述未經被告之詰問，然於審判中，被告仍非不得請求為詰問，使為完足調查之證據；或放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述。前者，乃詰問權之補正所當然；後者，於刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段規定：「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即闡明斯旨。原判決已說明證人鍾清春、曾紀達、許辛榮、胡永良、李陳義、劉正彬、簡國維等人於審判外之陳述具有證據能力之理由。上訴人等於審判中並未請求對該等證人為補正詰問，於原審審判長調查證據時，復表明對於上開證人之陳述無意見、不爭執等語，有審判筆錄可按。是原審所踐行調查證據之程序，於法並無違誤。乙○○於上訴本院後再就其已捨棄之詰問權為爭執，即難謂適法。綜上所述，上訴意旨所指各情，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ