最高法院106年度台上字第3116號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3116號

上訴人

陳登廷

選任辯護人

董俞伯律師

選任辯護人

陳萬發律師

上訴人

陳逸杰

選任辯護人

王炳梁律師

選任辯護人

蘇隆惠律師

選任辯護人

陳雲南律師

上訴人

湯小玲

選任辯護人

林李達律師

　　　　　　蘇隆惠律師

　　　　　　楊景超律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月11日第二審判決（105 年度金上訴字第50號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第22454 號、103 年度偵字第16782 、18997 、18998 號；追加起訴案號：同署104 年度偵字第7355號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳登廷、陳逸杰及湯小玲有其事實欄所載，即共同基於違反銀行法第125 條第1 項前段非法經營銀行業務之犯意聯絡，自民國99年6 月間起至101 年5 月間止，共同對於如原判決附表所示陶建宇等人收受存款，並按期給付相當於年利率至少為14% 不等之與本金顯不相當之紅利，而共同為非法經營銀行業務之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人3 人均無罪之判決，改判均論上訴人3 人以共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，處陳登廷有期徒刑4 年6 月，以及處陳逸杰、湯小玲各有期徒刑3 年6 月，暨於陳登廷主文項下諭知相關之沒收或追徵，固非無見。

惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。⑴、本件檢察官除於起訴書記載上訴人3人共同對如原判決附表所示陶建宇等人為收受存款，並按期給付相當於年利率至少為14% 不等之與本金顯不相當之紅利，而共同為非法經營銀行業務之犯行外（見第一審104 年度金訴字第5 號卷第1 宗第3 至17頁），另以104 年度偵字第7355號追加起訴書對陳登廷為追加起訴，並於其犯罪事實欄記載：「陳登廷與林偉立……竟共同基於違反上開規定（即非銀行不得經營收受存款業務）非法吸收資金之犯意聯絡，自100 年3 月間起，由林偉立出面向蕭人維、陳績元佯稱：陳登廷在大陸地區從事電子垃圾回收處理業務……利潤相當好，伊自身亦有投資等語，蕭人維、陳績元遂透過林偉立交付如（追加起訴書）附表所示之投資款項，陳登廷、林偉立則按期發放固定利率3% 至4% 之利息……」等情，並於證據並所犯法條欄內說明：陳登廷前揭所為係犯銀行法第29條第1 項、第29條之1 非銀行而以收受投資名義經營類似收受存款業務罪嫌，爰就上開部分予以追加起訴等情（見第一審104 年度金訴字第15號卷第1 宗第2 至5 頁）。乃原判決僅就檢察官原起訴部分予以審究，並論陳登廷以共同非法經營銀行業務罪；但對於檢察官上述對陳登廷追加起訴部分，並未加以審判或說明該等部分應如何論究，依上述規定，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。⑵、本件檢察官於起訴書犯罪事實欄記載：上訴人3 人共同基於意圖為自己不法所有及違反非銀行不得經營收受存款業務而非法吸收資金之犯意聯絡，向告訴人陶建宇等人（包括告訴人黃秀卿）詐欺取財及吸收資金而非法經營銀行業務，案經黃秀卿等人提出告訴，並於證據清單及所犯法條欄引用黃秀卿於偵查中證稱：「自99年6 月起投資電子垃圾共（新臺幣〈下同〉）4,717 萬元，透過湯小玲交付投資款，並將投資本金留在湯小玲處，湯小玲只匯入利息」等語，作為上訴人3 人有前揭犯行之證據之一。乃原判決對於上訴人3 人被訴向黃秀卿詐欺取財及吸收資金而非法經營銀行業務犯行部分，並未加以審判或說明該等部分應如何論究（原判決事實欄記載各該被害人及被害情形如其附表所載，但其附表內並未列黃秀卿為被害人及其被害情形），依上述規定，同有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。㈡、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。故檢察官雖就犯罪事實之一部提起公訴，其效力仍及於與起訴部分具有實質上一罪或裁判上一罪關係之其他犯罪事實部分，法院自應就犯罪事實之全部加以審理，否則即有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。本件檢察官於104 年6 月2 日以北檢玉荒104 偵續263 字第37167 號函，檢送陳登廷被訴部分之移送併辦意旨書，指陳登廷涉嫌於101 年10月間某日，透過不知情之友人蔡金萬向林盟景佯稱其從事電子零件產品資源回收開發事業，該事業獲利豐厚，僅需投資2星期，即可獲利投資金額之10% 等語，致林盟景信以為真，於101 年10月16日授權蔡金萬與陳登廷簽立投資協議書，並於同年月17日依陳登廷指示，匯款600 萬元至其指定之帳戶。陳登廷復於數日後再透過蔡金萬向林盟景佯稱此批電子零件產品質優量大，建議林盟景增加投資金額以增獲利等語，致林盟景陷於錯誤，於同年月31日再匯款380 萬元至其所指定之帳戶，嗣陳登廷竟未依約支付本金及利潤，林盟景始知受騙等情，認陳登廷前揭所為係犯銀行法第29條第1 項、第29條之1 之非銀行而以收受投資名義經營類似收受存款業務，及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，且陳登廷上開違反銀行法犯行與本件起訴犯罪事實之時間緊接，具有包括一罪之集合犯關係，為本件起訴效力所及，請求併案審理等情，並隨函檢附併辦意旨書、併案部分卷宗共14宗，有上開函文附卷可稽（見第一審104 年度金訴字第5 號併辦卷宗）。

而原審並未就該移送併案之事實予以審判，亦未於其判決內說明何以不併予審判之理由，致上開移請併辦部分未受處理。究竟檢察官上開移送併案審理部分與本件檢察官起訴及原判決論罪部分之事實有無集合犯之實質上一罪關係？該移送併辦部分是否為本件檢察官起訴效力所及？以上疑點與原審就本案應予審判之範圍如何攸關，自應詳予調查釐清論敘說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，而就檢察官移送併案審理部分之犯罪事實未併予審判，復未說明該移送併辦部分何以毋庸加以審判之理由，遽行判決，依上述說明，於法尚有未合。㈢、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由與理由之間，均須一致，苟其事實記載與理由說明不相一致，或理由與理由之間互相齟齬，均屬刑事訴訟法第379 條第14款所規定判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於其事實欄記載：上訴人3 人共同基於違反非銀行不得經營收受存款業務而非法吸收資金之犯意聯絡，實行本件非法經營銀行業務犯行之期間，係自99年6 月間起至101 年5 月間止（見原判決第1 頁倒數第1 行至第2 頁第11行）。苟屬無訛，則陳登廷於102年6 月10日，以投資其經營之電子垃圾回收事業，於2 星期即可獲得6%利潤為由，邀約如原判決附表編號17所示之簡明長投資，簡明長因而匯款40萬元予陳登廷，而非法經營銀行業務之犯行部分（見原判決第2 頁第19至20行及其附表編號17），似係陳登廷個人向簡明長為吸收資金之犯行，非屬上訴人3 人犯意聯絡及行為分擔之範圍。惟原判決理由內卻說明：上訴人3 人就如原判決事實欄所載之犯行（即包括原判決附表編號17所載向簡明長吸收資金之犯行部分），各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達向他人吸收資金之目的，均應負共同正犯責任云云（見原判決第14頁第2 至23行）。其事實認定與理由說明相互齟齬，而上述情節攸關上訴人3 人就如原判決附表編號17所載向簡明長吸收資金之犯行，彼此間是否互有犯意聯絡及行為分擔而成立共同正犯之認定，依上述規定及說明，難謂無判決理由矛盾之當然違背法令。上訴人3 人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭