最高法院106年度台上字第3468號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3468號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官董怡臻

被告

林天助

被告

熊文汝

上一人選任辯護人

苗怡凡律師

上列上訴人因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月1日更審判決（105年度金上更㈠字第9 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第460、4516、7127、17300至17304號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審論處被告林天助、熊文汝犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪刑之判決，改判論處共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪刑，對林天助併諭知相關沒收之判決，固非無見。

二、惟查：

㈠刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又銀行法第125 條第1 項所定違反同法第29條第1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；該所謂收受存款，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，同法第29條之1 亦定有明文。基於上述立法規範之旨趣，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1 項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯。原判決既認定，被告等以黎美琪提供之開普東礦業有限公司（EASTCAPEMINING CORPORATION，總部址設英國倫敦金絲雀碼頭銀行街40號18樓，下稱開普東公司）資訊，對外以開普東公司為英國礦業公司，在南非、澳大利亞等地均有豐富黃金礦場，該公司股票預計於西元2015年上市，投資開普東公司除可保本外，可選擇按月、季或半年領取股息，每月可獲得約10% 股息（年利率達120%），選擇半年領取之紅利即相當於本金（年利率達200%），大約可領2 至3 年，之後可轉換開普東公司優先股，可在開普東公司網站黃金交易平臺進行紙上黃金買賣，且以多層次傳銷方式，招攬不特定人投資開普東公司等情（原判決第2 、3 頁）。復說明，經第一審勘驗林天助在林安玄住處聚會之現場錄音光碟，林天助曾對在場人表示：「…，所以我們統一的由中心幫我們服務，那中心可以跟『經由（音譯）』公司接洽，吼直接我們的這個錢進『經由（音譯）』公司幫我們匯過去就好，所以又安全又簡單又容易啦，…像臺灣的1 個總監喔就是美琪啦吼，她負責我們臺灣的窗口，…」、「臺灣就是我有註冊嘛，那公司所有的都對我，…所以你自己的自備款為什麼要把單據給我，因為『我要跟公司對帳』，喔，公司才可以去監督這1 筆錢到底進來了沒有」、「…喔那個那個利率非常高，…喔那一旦上市了以後公司的價值就增高啦，他可能高到一千倍，那我們只有我們這個兩倍三倍或是幾倍都還算是小CASE，所以有人還會說ㄟ公司給這麼多這麼好阿會不會倒阿，你放心啦…喔那你們其他還有什麼經營上的問題你可以拿出來研究，那我們可以跟你分享，…」有第一審勘驗筆錄（第一審卷四第 124至138 頁）可稽。張海莉、施友升、秦興華、王慈妃、林怡利、謝秀珠、莊廷模等於第一審審理時亦證稱：林天助是開普東公司在臺灣比較高階的人，與黎美琪交流資訊互傳訊息，林天助係臺灣負責之窗口、林天助係臺灣線頭、唯一跟外國聯絡的方式就是林天助等語（第一審卷三第23頁反面、29、45、46頁反面、66、128、169頁反面，原審卷四第97頁）。又熊文汝確係林天助之助理，二人共同進行開普東公司投資案招攬相關業務（原判決第24至25頁）。林天助在民國100年9月間，獲悉自稱開普東公司市場發展行政主任黎美琪來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普東公司投資案後，因認有利可圖，乃加入成為開普東公司投資案會員並謀劃積極擴展開普東公司投資案之多層次傳銷組織以獲取暴利（原判決第26頁）等旨。如果均無訛，被告等是否為謀多層次傳銷之暴利而為開普東公司為違法吸金行為，殊屬可疑。另依卷內證據資料，開普東公司並非銀行，復未經我國主管機關許可經營銀行業務（原判決第38頁）。原判決既認被告等已知開普東公司不得在臺支付高利吸收資金，為謀取多層次傳銷之高額獎金，鼓吹不特定人進行投資，能否謂無銀行法第29條第1 項之違法吸金犯行？為何主觀上無違法吸金犯意？原判決未予釐清論明，遽為被告等有利之認定，有理由矛盾與不備之違法。

㈡不論有罪或無罪判決，均應記載其理由，此觀之刑事訴訟法第308 條自明，而判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，同法第397 條第14款復定有明文。是判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，當然違背法令。依原判決附表（下稱附表）二所示資金交付原因及過程欄所載，附表二所示之人之投資款，有部分固直接由其等匯入憲國有限公司等開普東公司指定之帳戶，惟亦有直接交付現金予被告等之情形。再林怡利、邱誼錚於100 年11、12月間匯入憲國有限公司臺灣銀行樹林分行第000000000000號帳戶之金額已達新臺幣500 多萬元，更遑論其他人陸續匯入大小金額不等之款項，而匯款者均與聘雇外勞業務無關，從而賴憲耀（原判決誤載為「賴憲雄」）所證，上開款項係外勞的薪資匯款，由伊代辦匯至印尼給其公司業務張保唐等語（偵字第28544號卷第16至17 頁反面），是否可信，尚非無疑。再陳昭清、張仙黛於原審審理時均證稱：渠等上開帳戶都是交由檳榔攤老闆賴珗溢使用等語（原審更㈠卷二第162頁、163頁反面至163之1頁），惟賴珗溢是否認識被告等或黎美琪？其與本案有何關連？均待調查釐清。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第394 條第1 項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭