最高法院106年度台上字第3575號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3575號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

鄭謹評

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月25日第二審判決（105年度上訴字第2862 號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第7385 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決事實認定以：被告甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國105年3月18日19時許，在新北市○○區○○○路000○00號2樓居所，將置放於玻璃球吸食器（未扣案）內、未施用完畢而殘留之甲基安非他命（重量不詳），無償轉讓予陳孝宗（涉嫌施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦）施用；另於105年3月28日17時許，在前述居所，將置放於玻璃球吸食器（未扣案）內、未施用完畢而殘留之甲基安非他命（重量不詳），無償轉讓予譚傑升（涉嫌施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦）施用。其後，甲○○、陳孝宗、譚傑升因另案涉嫌施用毒品，於105年3月29日，在上址為警查獲，始查悉上情等情，係以上開事實，業據被告於偵查及原審審理時供承不諱，核與證人陳孝宗、譚傑升於警詢、偵查時證述之情節大致相符，且經警察將採自陳孝宗、譚傑升之尿液送檢驗結果，確實都呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司105年4月12日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可證，足認被告上開犯行，事證明確，洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。乃撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以轉讓第二級毒品共二罪，各處有期徒刑5 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日。應執行有期徒刑9 月，如易科罰金，以1千元折算1日。固非無見。

二、惟按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，亦無割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之餘地。此為本院統一之見解。依原判決認定之事實，被告係分別於105年3月18日、3月28 日依序無償轉讓甲基安非他命（未達於純質淨重10公克以上）給陳孝宗、譚傑升，自應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。乃原判決以毒品危害防制條例為藥事法之特別法為由，均論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，且以其符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，而均予減刑，自有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨，以此指摘原判決違背法令，核有理由。而原判決上開違失，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。審酌被告前揭一切情狀，改判如主文第2 項所示，並定其應執行刑，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1 款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭