最高法院106年度台上字第3576號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3576號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

張富翔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年1 月17日第二審判決（105 年度上訴字第1172號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1267號，104 年度偵字第8071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告張富翔有其事實欄壹之二所載販賣第二級毒品甲基安非他命予郭啟源未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此罪之判決，改判仍論被告販賣第二級毒品未遂罪（累犯），於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1 項及同條第2 項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑1 年6 月，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於原審坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於此罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決認定被告以新臺幣（下同）2萬1 千元之代價，向綽號「貝克」之成年男子購得甲基安非他命33.5公克後持有之，與被告於警詢時供稱係以2 萬1 千元購買甲基安非他命共35克等語不符，則究竟被告係購買33.5公克或35克之甲基安非他命，自應加以究明釐清。另被告除於民國104 年3月30日下午3 時許在其住處施用甲基安非他命1 次（施用1 次之數量應在1 公克以下）外，嗣於同日下午5 時許即為警查獲，並扣得甲基安非他命5 包，合計毛重10.83 公克、淨重8.4 公克，與其購買數量不符，有多達20餘公克之甲基安非他命下落不明，是否為被告所出售？原審未予查明被告是否另有其他販賣甲基安非他命之行為，遽行判決，顯有違誤。㈡、被告購買甲基安非他命係為供己施用或販賣，或二者兼而有之？原判決並未加以調查區分，僅概括認定被告購得甲基安非他命33.5公克後持有之，且就本件扣案之5 包甲基安非他命，亦未分別何部分係供施用，何部分係供販賣？而於被告施用第二級毒品及販賣第二級毒品罪名項下均諭知將扣案之5 包甲基安非他命沒收銷燬，亦有未當。㈢、扣案之甲基安非他命5 包，其中1 包重約1 公克，被告欲將其出售予郭啟源；然在被告住處扣得之其他4 包甲基安非他命，並非每包重量均為1 公克。可見被告為出售每包1 公克之甲基安非他命，必先將甲基安非他命予以分裝、秤重，則扣案之電子磅秤1 台及夾鏈袋1 包，顯係供被告販賣毒品分裝及秤重所用之物。

原判決謂不能證明與被告販賣毒品有關，而未將扣案之電子磅秤及夾鏈袋併予宣告沒收，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院基於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，係與同法第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之同法第154 條第1 項，暨公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。本件檢察官僅起訴被告向綽號「貝克」之成年男子購入甲基安非他命33.5公克而持有後，嗣販賣第二級毒品未遂1 次（及後述施用第二級毒品1 次）之犯行，原判決因而認定被告販賣第二級毒品未遂1 罪，係在所受請求之事項內為判決，至於被告是否另有其他販賣第二級毒品行為，檢察官既未起訴（起訴書並未記載被告有其他販賣甲基安非他命之犯行），自非原審審判之範圍，且此為不利被告之事項，原審亦無依職權主動蒐集或調查之義務。又證人之供述縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，以定其取捨。被告於警詢時雖供稱其係購得35克之甲基安非他命等語（見臺灣臺北地方法院104 年度偵字第8071號卷〈下稱偵卷〉第9 頁）。惟其在檢察官偵訊時則供稱：係向綽號「貝克」之成年男子購買甲基安非他命33.5公克等語（見偵卷第103 頁）；檢察官乃據此於起訴書記載被告係向綽號「貝克」之成年男子購得甲基安非他命33.5公克後持有之。被告復於原審對起訴事實為認罪之表示，則原審對被告上開前後稍有不符之供述為取捨後，採信被告於檢察官偵訊時之供述認定被告係向綽號「貝克」之成年男子購得甲基安非他命33.5公克後持有之等情（見原判決事實欄壹第2 至5 行），於法尚無不合。檢察官上訴意旨仍就被告購買甲基安非他命之數量加以爭執，並認為原審應就被告是否另有其他販賣甲基安非他命行為加以調查認定，而指摘原判決不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件依被告之相關供述，均不足以認定其當初向綽號「貝克」之成年男子購買甲基安非他命之用意為何。且本件檢察官起訴書僅記載被告向綽號「貝克」之成年男子購得甲基安非他命33.5公克後持有之，嗣並分別為施用甲基安非他命1 次及販賣甲基安非他命未遂1 次等犯行（見起訴書犯罪事實欄第5 至19行），並未敘明被告購入甲基安非他命之用意係供施用、販賣或二者兼而有之。原判決亦囿於卷內證據而無從認定被告向綽號「貝克」之成年男子購得甲基安非他命33.5公克之用意為何，因而將扣案之5 包甲基安非他命分別於被告販賣第二級毒品未遂罪及後述施用第二級毒品之主文項下宣告沒收銷燬，尚難遽指為違法。至原判決雖認定被告向綽號「貝克」之成年男子購入甲基安非他命33.5公克後而持有之，惟原判決理由已說明被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品的低度行為，為其販賣之高度行為所吸收而不另論罪（見原判決第5 頁倒數第3 行至最末行），故被告上述因購入而持有之毒品（33.5公克），其純質淨重縱係20公克以上，亦因上開吸收關係而不另論罪，對於本件判決結果並無影響。檢察官上訴意旨指摘原判決未區別被告購買甲基安非他命之用意為何，以及對於被告購入而持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，未依毒品危害防制條例第11條第4項規定處斷有所不當云云，無非係對於無關宏旨之枝節事項漫加爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、關於扣案之電子磅秤1台及夾鏈袋1 包何以毋庸宣告沒收一節，原判決已敘明其餘扣案物品（即電子磅秤1 台及夾鏈袋1 包）尚無證據足以證明有供被告販賣毒品所用，而不予宣告沒收等旨明確（見原判決第15頁第18、19行），核其論斷，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨徒憑警方在被告住處扣得之其他4 包甲基安非他命，並非每包重量均為1 公克，即臆測被告為出售每包1 公克之甲基安非他命，必先分裝、秤重，因認扣案之電子磅秤1 台及夾鏈袋1 包，係供被告販賣毒品所用，而指摘原判決未將扣案之電子磅秤及夾鏈袋宣告沒收為不當云云，同非適法之第三審上訴理由。至檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於被告販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於被告施用甲基安非他命部分：關於被告施用甲基安非他命部分，原判決係維持第一審論被告以施用第二級毒品罪（該罪最重本刑為3 年以下有期徒刑），而駁回被告在第二審對此罪之上訴（即第一審與第二審對此部分均為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376 條第1 款之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭