最高法院106年度台上字第3590號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3590號

上訴人

蕭德芳

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年1月10日第二審判決（105年度上訴字第2972號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第3881號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人蕭德芳有原判決事實欄所示之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯（修正前）藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指駁。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人要對證人胡瑋婷於警、偵之證述聲明異議、不同意她的證述，又原審審理時未傳胡瑋婷出庭，違反上訴人對她詰問及對質之權利。

㈡胡瑋婷與上訴人為一同遭警方查獲之共同被告，不應以她的證詞作為認定上訴人犯罪之唯一證據。

㈢上訴人未轉讓甲基安非他命予胡瑋婷施用，亦未寄放在她身上，在她身上搜獲的那2 包甲基安非他命是她的，上訴人係因一時胡塗而為胡瑋婷頂罪的。

四、惟按：

㈠上訴人於第一審判決後，已知該判決援用證人胡瑋婷於警詢、偵訊之證述，於原審準備程序時猶未就此部分爭執證據能力，迄於原審審判程序為調查時，亦未聲明異議（見原審卷第86、107 頁），迨至本院法律審，才為此項證據能力的爭執，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘。再原判決已敘明：是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。本件上訴人、檢察官於第一審準備程序同時聲請傳喚證人胡瑋婷，詎上訴人經合法傳喚，於105年6月14日第一審審理期日無正當理由不到庭，而由檢察官對遵期到場之證人胡瑋婷進行詰問，並經第一審依職權補充訊問，第一審復於同年8 月30日審理期日告知：上訴人於上開期日未到庭，證人則已到庭證述等語，並提示上開證人胡瑋婷筆錄供上訴人閱覽後，詢問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答「無」，而未表示有行使詰問權之意，足認法院已賦予上訴人行使反對詰問權之機會，上訴人卻不到場行使，無異於審判中捨棄其詰問權，自無不當剝奪上訴人詰問、對質權行使之可言，且本案事證已臻明確，上訴人於原審審理時聲請再傳喚證人胡瑋婷，核無調查之必要等情（見原判決第12頁）。再依卷內資料，胡瑋婷於第一審審理時亦曾證稱：經警查獲時，伊身上的該2 包甲基安非他命是上訴人先寄放在伊處等語（見第一審卷第104 頁反面），而為附和上訴人曾辯稱該2 包甲基安非他命係寄放在胡瑋婷處，並非轉讓予胡瑋婷等情，雖為原審所不採，然胡瑋婷既己曾為附和上訴人所辯之證言，自無再為對質之實益；且本案除胡瑋婷之證述外，並有上訴人曾坦認胡瑋婷所持有之上開甲基安非他命2 小包亦為其所有等不利己之陳述及其他證據，已足認本案事證明確，原審因而認無再行傳喚胡瑋婷之必要，乃事實審法院就個別案情審酌之結果，而未另為無益之調查，於法尚無違誤。

㈡原判決認定上訴人有轉讓禁藥犯行，除依憑①證人胡瑋婷於警、偵及第一審證述外；②並佐以上訴人於警詢、偵查乃至另案（即臺灣基隆地方法院105年度易字第5號其施用第二級毒品案件）審理時，均坦認胡瑋婷所持有之上開甲基安非他命2 小包亦為其所有等不利己之陳述；③證人即查獲本案之員警張發仁、葉衍孝於第一審之證述；④暨卷內相關扣案證物、書證等（見原判決第2至4頁），而非僅以胡瑋婷之證述為唯一證據，並無上訴意旨所指違背採證法則之情形。

㈢上訴人雖又辯稱該2 小包甲基安非他命為胡瑋婷所有，並非其所交付或寄放等情，已據原判決詳述如何不足採信（見原判決第4至8頁）。上訴意旨徒憑己意，再為事實上之爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨經核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，任意爭執，均非適法之第三審上訴理由，難謂已符合前揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭