臺灣高等法院105年度上訴字第2972號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2972號

上訴人

即被告

蕭德芳

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣基隆地方法院 105年度訴字第 210號，中華民國 105年 9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 104年度偵字第3881號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭德芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟於民國104 年9 月1 日17時許（起訴書誤載為19時許），在基隆市中山區西定路「OK便利商店」附近，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿凱」之成年男子購入甲基安非他命10小包（其中8 小包總毛重7.2160公克、總淨重5.4800公克、驗餘總淨重5.4797公克，另2 小包總毛重0.9450公克、總淨重0.5850公克、驗餘總淨重0.5844公克，合計10小包淨重6.0650公克、驗餘淨重6.0641公克）而持有之（所涉持有第二級毒品部分，未據起訴），隨即全數攜至基隆市中山區復興路「經國管理學院」附近之胡瑋婷工作地點即「駭客」網咖店內，基於轉讓禁藥之犯意，於當晚某時，將其中2 小包甲基安非他命（即前述總毛重0.9450公克、總淨重0.5850公克之部分）無償轉讓予胡瑋婷施用，胡瑋婷取得蕭德芳交付之該2 包甲基安非他命後，隨即在該網咖店廁所內施用其中一部分，並將剩餘之部分置於其所著牛仔褲右前口袋內。嗣蕭德芳於翌日0 時40分許騎乘胡瑋婷所有之車號000-000 號重型機車附載胡瑋婷，前往基隆廟口夜市尋找胡瑋婷之友人「阿嘉」，途經基隆市中山區中山一路、成功二路口時，因形跡可疑而遭警攔檢盤查，蕭德芳即主動自其所著短褲左前口袋內取出前開甲基安非他命8 小包交警查扣，另為警在胡瑋婷所有、置於該機車座墊下置物箱內之手提包內起獲蕭德芳所有、供胡瑋婷施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1 組，乃將蕭德芳、胡瑋婷帶回基隆市警察局第一分局忠二路派出所調查。迨同日（即104年9月2日）2時15分許，為警另自胡瑋婷所著牛仔褲右前口袋內搜獲蕭德芳無償轉讓、業經胡瑋婷施用部分而剩餘之甲基安非他命2 小包，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告蕭德芳犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其與胡瑋婷分別為警查獲持有甲基安非他命8小包及2小包之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：為警查獲時，伊告知胡瑋婷不然就說毒品係伊所寄放，不要讓胡瑋婷卡到持有毒品案件，然該2 小包毒品實為胡瑋婷所有，並非伊所交付或寄放云云。經查：

㈠被告於104年9月2日0時40分許，騎乘胡瑋婷所有之車號000-000 號重型機車附載胡瑋婷，前往基隆廟口夜市尋找胡瑋婷之友人「阿嘉」，途經基隆市中山區中山一路、成功二路口時，因形跡可疑而遭警攔檢盤查，被告即主動自其所著短褲左前口袋內取出白色結晶物 8小包交警查扣，另為警在胡瑋婷所有、置於該機車座墊下置物箱內之手提包內起獲被告所有之玻璃球吸食器 1組，乃將被告、胡瑋婷帶回基隆市警察局第一分局忠二路派出所調查，迨同日 2時15分許，為警另自胡瑋婷所著牛仔褲右前口袋內搜獲白色結晶物 2小包等事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱（見 104年度偵字第第3881號卷第5頁反面至第6頁、第56至57頁），核與證人胡瑋婷於警詢、偵查中證述情節大致相符（見 104年度偵字第3881號卷第 9頁反面至第10頁反面、第60至62頁），並經證人即查獲本案之員警張發仁、葉衍孝於原審審理時證述明確（見原審卷第96頁反面至第99頁），且有查獲現場照片、扣案物品照片附卷可稽（見 104年度偵字第3881號卷第35頁、原審卷第147至151頁），暨白色結晶物10小包、玻璃球吸食器 1組扣案可證，而該等結晶物經鑑定結果，確均含有甲基安非他命成分（其中被告交警查扣之 8小包總毛重7.2160公克、總淨重5.4800公克、驗餘總淨重5.4797公克，另自胡瑋婷身上搜獲之 2小包總毛重0.9450公克、總淨重0.5850公克、驗餘總淨重0.5844公克，合計10小包淨重6.0650公克、驗餘淨重6.0641公克）等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參（見 104年度偵字第3881號卷第71頁至第73頁反面）。又據證人胡瑋婷於警詢、偵查、原審審理時指證：伊為警搜出之上開 2小包毒品，係伊於遭查獲前一日即 104年9月1日晚間，在基隆市中山區復興路「經國管理學院」附近伊工作地點「駭客」網咖店內，向被告要來的，伊想睡覺，被告送給伊的，被告知道伊想睡覺，伊說想提神，被告就給伊，沒向伊收錢；被告本來說要先寄放在伊這裡，伊向被告表示先給伊使用，被告沒有反對，就給伊用，等於是將毒品給伊，伊不需要再還給被告；被告另將玻璃球吸食器 1組借放在伊這邊；伊想說去廟口之前，趕快提神一下，就先在該網咖店廁所內施用，被告在店外等伊，伊用畢後，將剩餘毒品置於伊所著牛仔褲右前口袋內，被告再騎乘機車搭載伊前往廟口找伊乾哥「阿嘉」等語（見 104年度偵字第3881號卷第10頁正、反面、第61頁、原審卷第103至105頁），且其於 104年9月2日為警採集之尿液經鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑（見 104年度毒偵字第1599號卷第65頁），此部分施用毒品犯行，並經臺灣基隆地方法院以 105年度基簡字第17號判處罪刑確定在案，有該案判決在卷可參（見原審卷第24至25頁），而被告於警詢、偵查乃至另案（即臺灣基隆地方法院105年度易字第5號被告施用第二級毒品案件）審理時，復始終坦認胡瑋婷所持有之上開甲基安非他命2小包亦為其所有（見104年度偵字第3881號卷 6頁反面、第57頁、105年度易字第5號卷第86頁、第89頁反面），該等毒品2小包連同其主動交警查扣之8小包，並經臺灣基隆地方法院以105年度易字第5號宣告沒收銷燬確定在案，此亦有卷附該案判決可憑（見原審卷29至30頁），足見證人胡瑋婷指證被告於 104年9月1日晚間某時在上址網咖店內免費提供甲基安非他命 2小包予其施用，其隨即在該店廁所內施用其中一部分，並將剩餘之部分置於其所著牛仔褲右前口袋內等情，確屬非虛。故被告無償轉讓甲基安非他命 2小包予胡瑋婷施用之事實，已堪認定。

㈡被告於本院準備程序雖辯稱：為警查獲時，伊告知胡瑋婷不然就說該 2小包毒品係伊所寄放，不要讓胡瑋婷卡到持有毒品案件，但該 2小包毒品實為胡瑋婷所有，並非伊所交付或寄放云云。惟查：

⒈被告於警詢時係辯稱：查獲之毒品係伊於 104年9月1日17時許，在基隆市西定路「OK便利商店」對面，以 1萬元之價格向綽號「阿凱」之男子購入，在伊身上查獲之「8 包」毒品，係伊與他人合資購入，在胡瑋婷所有之包包內查獲之吸食器及在胡瑋婷所穿牛仔褲右前口袋內搜獲之「2 包」毒品，也都是伊所有，在胡瑋婷身上搜獲之毒品係伊寄放在胡瑋婷處，伊不是販賣給胡瑋婷，也沒有要贈與轉讓給胡瑋婷施用之意思，只是單純寄放而已云云（見 104年度偵字第3881號卷第5頁反面至第7頁）；於偵查中復辯稱：伊於遭警盤查時主動交出伊身上的「8 包」毒品，是伊所有供己施用，但尚未施用即遭查獲；警察另在胡瑋婷包包內查獲之吸食器及在胡瑋婷所穿褲子口袋內查獲之毒品「2 包」，也是伊所有，伊身上的「8 包」毒品是工地友人出資交伊代購，胡瑋婷身上的「2包」毒品才是伊自己出資，伊只是將自己所有的「2包」毒品寄放在胡瑋婷身上，沒有提供給胡瑋婷施用之意，也不知胡瑋婷有無施用云云（見104 年度偵字第3881號卷第56至57頁）；於原審準備程序翻異前詞，改稱：伊被查獲時，身上只有「6包」毒品，胡瑋婷身上應該有「4包」毒品，其中2包是胡瑋婷自己的，另2包才是伊寄放在胡瑋婷處；伊係以8000元購入8包毒品，伊自己出資2000元購買2包，工地友人出資6000元委託伊購買6包，每包含袋重都是1公克，因工地友人無毒品來源，所以託伊代購，伊將自己的2 包毒品寄放在復興路「駭客」網咖店工作的胡瑋婷處，伊自己身上放6 包毒品，以免將自己購買的部分與替友人代購的部分相混淆；胡瑋婷將伊所寄放之2 包毒品與吸食器一起放在胡瑋婷之包包內；伊並無轉讓給胡瑋婷施用之意，因胡瑋婷自己也有2 包毒品，伊亦未同意胡瑋婷施用，係胡瑋婷未經伊同意而偷用伊寄放之毒品；另員警在胡瑋婷身上所搜獲之2 包毒品，係胡瑋婷自己的，非伊所寄放云云（見原審卷第55頁反面至第56頁反面）；嗣於本院準備程序又改稱：為警查獲時，伊告知胡瑋婷不然就說身上的2 包毒品係伊所寄放，不要讓胡瑋婷卡到持有毒品案件，但那2 包毒品實為胡瑋婷所有，並非伊所交付或寄放；在伊身上被搜到的只有「8 包」云云（見本院卷第86、91頁）。所辯前後矛盾、反覆不一，已難採信。

⒉況被告於警詢、偵查中供稱係以 1萬元之價格向「阿凱」購入約「8公克」之毒品乙節（見104年度偵字第3881號卷第 7頁、第57頁），核與被告及胡瑋婷遭查獲之毒品合計10小包含袋重（毛重）約 8.161公克等情大致相符，此有前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，益徵被告於原審準備程序改稱係以8000元之代價向「阿凱」購入 8包毒品，僅持有其中6包，另2包交胡瑋婷持有，胡瑋婷尚自有2 包毒品云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。至證人胡瑋婷於原審審理之初，雖一度證稱在被告身上查獲之毒品僅有6包，而卷附查獲現場照片中之所以有8包毒品，係因加計其身上之2 包云云；然若其此部分所述及被告於原審所辯屬實，則胡瑋婷身上理應有4包毒品（其中2包為被告所寄放、另2 包則為胡瑋婷本即持有），惟員警在胡瑋婷身上所搜獲者僅2 包毒品（置於胡瑋婷所著褲子右前口袋內），於胡瑋婷所有之手提包內亦只查獲玻璃球吸食器1 組，而無被告或證人胡瑋婷所稱之另2 包毒品，業如前述，且嗣經檢察官提示卷附查獲現場照片供證人胡瑋婷辨認後，證人胡瑋婷亦明確證稱：被告從褲子拿出來就是這照片所示的8 包毒品，伊包包內僅有吸食器，並無毒品，伊身上總共僅有2 包毒品，係被告交給伊，伊置於口袋內，為警搜出的這2 包毒品即為被告交給伊的等語（見原審卷第102頁反面至第103頁反面），被告於警詢、偵查中復已自承其身上有8 包毒品，胡瑋婷身上則僅有2包毒品等情，業如前述，足見胡瑋婷確只持有2包毒品，且為被告所交付無訛，其於原審審理初始所為上開陳述，與事證不符，應係距案發日久、記憶有誤，此部分證言雖不足採，惟仍無礙於其所述被告免費提供2 包毒品之基本事實之可信性。

⒊被告雖於警詢時辯稱：僅寄放毒品在胡瑋婷身上，並無轉讓施用之意云云；然被告購入之上開毒品10小包，重量甚微，衡情殊無寄放其中 2小包在他人身上之必要，若非意在轉讓他人施用，何須特別取出其中 2小包交胡瑋婷保管、自己仍持有另 8小包毒品？被告雖又辯稱：係因與友人合資購買毒品，為免混淆，故將屬於伊購買之 2包寄放在胡瑋婷處，伊則持有友人委託代購之 8包云云；然被告既自承購入時每小包含袋重均為 1公克（見原審卷第56頁），則又有何區分自購或代購部分之必要？更遑論依查獲時各包毒品之重量以觀，被告身上持有之 8包毒品含袋重分別約為1.19公克、1.13公克、1.17公克、1.16公克、0.52公克、0.48公克、0.66公克、0.66公克，此有卷附查獲現場照片、扣押物品目錄表可參（見104年度偵字第3881號卷第6、10、16、36至43頁），而胡瑋婷所持有之毒品2包，經其施用其中1包之一部分後，含袋重各為 0.254公克、0.691 公克，此亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑（見 104年度偵字第3881號卷第71頁），足見各包毒品重量相差甚多，被告所辯每包含袋重均為 1公克云云，亦屬不實；況由胡瑋婷所持有、尚未施用之其中1包毒品，與被告所持有之8包毒品中，亦有重量相去不遠者，而無從區分，是被告辯稱係為免將自購與代購之部分混淆，故將自購部分寄放在胡瑋婷處云云，顯屬無稽；另其先稱：與胡瑋婷同往廟口尋找胡瑋婷的哥哥「阿嘉」云云（見104年度偵字第3881號卷第6頁），於原審準備程序又改稱：係欲與胡瑋婷一同前往交付代購之甲基安非他命予工地友人云云，所述前後不一，亦難採信；況被告係將其所持有之 8包毒品置於其所著短褲之「左」前口袋內，業如前述，倘其真欲區分屬於自己或為他人代購之毒品，容可置於自己身上不同之口袋等位置，或至多將為他人代購之部分委請胡瑋婷持有，何需大費周章將自己所有之部分先寄放在胡瑋婷處，待將自己身上屬於他人所有之部分交付後，再自胡瑋婷處取回自己之部分？綜上，足見被告前開所辯，前後矛盾、反覆，與客觀事證不符，且有違常理，均屬事後卸責之詞，不足採信。

⒋至被告所辯：僅將 2小包毒品寄放在胡瑋婷處，並非提供胡瑋婷施用，係胡瑋婷趁伊不注意之際，未經伊許可，施用該等毒品，伊係至警局製作筆錄時，始知胡瑋婷已有施用伊所寄放之毒品云云；惟查證人胡瑋婷於警詢、偵查及原審審理時已一再證稱：在伊口袋內查獲之毒品 2包，係被告免費提供給伊，伊在與被告離開「駭客」網咖店之前，已在店內廁所施用一部分，被告則在店外等候，該 2包毒品無需再還給被告等語（見 104年度偵字第3881號卷第10頁反面、第61至62頁、原審卷第103至105頁）；且被告尚同時交付施用甲基安非他命之玻璃球吸食器 1組予胡瑋婷，亦已如前述，其與胡瑋婷又係朋友，2 人間並無仇怨，此亦為其等所不否認，衡情胡瑋婷應無設詞誣陷被告之動機或必要，其於為警查獲後，經警告知如其身上之 2包毒品確為被告所無償提供，則被告可能觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，可處6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金時，仍向警證稱該 2包毒品確係由被告於為警查獲前一日在網咖無償轉讓而得等情（見 104年度偵字第3881號卷第10頁反面），益徵前開 2小包毒品係被告無償提供胡瑋婷施用無訛；況胡瑋婷有施用甲基安非他命之習慣，此亦為其所不否認，被告復自承於本案發生時與胡瑋婷已相識 1年餘（見104年度偵字第3881號卷第6頁），則其對此情當知之甚詳，參以被告不僅將 2包毒品交付胡瑋婷，甚且一併提供玻璃球吸食器，而胡瑋婷於取得後，隨即在網咖店廁所內施用，被告則在網咖店外等候胡瑋婷用畢後一同前往基隆廟口夜市尋找胡瑋婷之友人，已如前述，倘非胡瑋婷徵得被告同意，確信被告稍後不會向其索回毒品，衡情當不至於在毒品所有人仍在外等候、隨時可能向其索還毒品之情形下，擅自使用被告之吸食器施用被告「暫時寄放」之毒品；遑論其已明確證稱：被告原本欲寄放該 2包毒品，伊向被告表示先給伊使用，被告沒有反對，就免費給伊用，亦毋庸返還被告，等於被告送給伊的，伊要何時施用都可以等語（見原審卷第 104至105 頁），益徵被告對胡瑋婷將施用其所交付之毒品乙事已有所悉，而未加反對、拒絕或阻止，則其所辯：係胡瑋婷趁伊不注意之際，未經伊許可而施用，伊至警局製作筆錄時，始知胡瑋婷施用伊所寄放之毒品云云，亦不足採。

⒌被告雖於本院準備程序另辯稱：為警查獲時，伊告知胡瑋婷不然就說該 2小包毒品係伊所寄放，不要讓胡瑋婷卡到持有毒品案件，但該 2小包毒品實為胡瑋婷所有，並非伊所交付或寄放云云；惟查該等毒品縱為被告寄放在胡瑋婷處，胡瑋婷同意受託代管，仍屬持有，而無從解免持有毒品罪責，故被告此部分所辯，亦屬無稽。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月 2日修正公布，同年月4日生效，其法定刑由「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。再按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年 7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月 9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年 4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依104年12月2日修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。本案被告所轉讓之2 小包甲基安非他命，縱於為警查獲時，已遭胡瑋婷施用些許，然剩餘之數量合計淨重僅0.5850公克，再加計於被告身上查獲之甲基安非他命，亦未超過淨重10公克，而胡瑋婷既只施用 1次，衡情用量應僅少許，復查無證據足認被告轉讓甲基安非他命數量，達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且轉讓之對象胡瑋婷又非未成年人，依罪疑惟輕原則，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第 1項之規定處斷。核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第 1項之明知為禁藥而轉讓罪。又藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，公訴意旨認被告於轉讓前持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收云云，容有誤會。

三、原審認被告犯轉讓禁藥罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無償轉讓甲基安非他命予人施用，足使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害，犯後復矢口否認，態度不佳，本不應輕縱，惟其僅有 1次轉讓禁藥犯行，且轉讓數量甚微，惡性尚非重大，轉讓對象又為相識友人，兼衡犯罪之動機、目的、手段、被告本身亦有施用毒品惡習、平日素行、國中畢業之智識、以鋼筋師傅為職業、家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑6月；復敘明被告無償提供胡瑋婷施用之甲基安非他命2包，其中經胡瑋婷吸食用罄部分，已滅失不存，無從宣告沒收，至胡瑋婷施用剩餘之部分，既由被告交贈胡瑋婷收受，已非屬被告所有，且係扣押在胡瑋婷本身施用毒品案件內，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可憑（見 104年度毒偵字第1599號卷第14至17頁），並經臺灣基隆地方法院以 105年度易字第 5號諭知沒收銷燬，自亦無從在本案宣告沒收，另被告持有之 8包甲基安非他命，係其預備供施用之毒品，與本案轉讓禁藥犯行無關，亦無從在本案宣告沒收，公訴意旨認扣案之甲基安非他命10包，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬云云，容有誤會等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告並未同意胡瑋婷施用毒品，亦不知胡瑋婷擅自施用，被告與胡瑋婷為感情非常好之友人，故為警緝獲後，於移送警局途中告知願代為承擔，讓胡瑋婷向警陳稱毒品為被告所有，然毒品實為胡瑋婷所有，原審不傳胡瑋婷與被告對質詰問，輕信胡瑋婷單方供述，且胡瑋婷供詞反覆、不實，原審未經詳查，率行結案，有偏頗之虞，又僅以共同被告之自白作為證據，違反憲法保障被告對質詰問權之規定云云。惟查被告各項辯解如何不足採，業經本院敘明理由如前。且供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院 102年度台上字第4152號判決意旨參照），證人胡瑋婷先後證述案情部分細節，固略有歧異，然或因歷時已久，記憶難免模糊、淡忘而有錯漏，以致就案情部分細節之陳述，與事實稍有不符，然於警詢、偵查中第一次接受檢察官訊問、乃至原審審理時，就被告無償轉讓毒品供其施用之基本事實之陳述既始終大致相符，又有前揭客觀事證足認其不利於被告之陳述確屬真實，則其所言縱有局部瑕疵，亦無礙於其就基本事實陳述之可信性，上訴意旨徒以證人胡瑋婷所述前後反覆且與事實不符為由，指摘原判決有偏頗之違誤，自屬無稽。再按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第 166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。此項詰問權之欠缺，固非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。然是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第2221號、97年度台上字第 356號、96年度台上字第4365號判決意旨參照）。被告、檢察官於原審準備程序同聲請傳喚證人胡瑋婷（見原審卷第57頁反面），詎被告經合法傳喚，於105年6月14日原審審理期日無正當理由不到庭，而由檢察官對遵期到場之證人胡瑋婷進行詰問，並經原審依職權補充訊問（見原審卷第101至105頁），原審復於同年 8月30日審理期日告知被告於上開期日未到庭，證人則已到庭證述等語，並提示上開證人胡瑋婷筆錄供被告閱覽後，詢問被告尚有何證據請求調查，被告答「無」，而未表示行使詰問權之意（見原審卷第160 頁），足認法院已賦予被告行使反對詰問權之機會，被告卻不到場行使，無異於審判中捨棄其詰問權，揆諸前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，且本案事證已臻明確，被告於本院審理時聲請再傳喚證人胡瑋婷，核無調查之必要，上訴意旨謂：原審不傳證人胡瑋婷與被告對質詰問，輕信證人胡瑋婷單方供述，未保障被告之對質詰問權云云，亦無可採。被告上訴意旨空言否認犯罪，徒憑己見，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。