最高法院九十七年度台上字第三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三五六號

上訴人

丙○○

選任辯護人

鄭勵堅律師

選任辯護人

李佳玲律師

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月七日第二審判決（九十六年度選上訴字第一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度選偵字第二八、三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決第十四頁引用證人張薛綢妹於民國九十四年十一月十八日偵查中、同年月十七及二十四日法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）調查時之陳述，均未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得做為證據；又原判決第十一－十三頁引用乙○○於九十四年十一月二十六日，及伊於九十四年十一月二十四日在新竹縣調查站之供述，並未經具結，自不得做為證據；原判決認伊在九十四年十一月二十四日偵訊時，檢察官未告知刑事訴訟法第九十五條之權利下所為之陳述有證據能力，違反刑事訴訟法第一百五十六條、第一百五十六條之三、第一百五十八條及第一百五十八條之四規定；本件通訊監察違反通訊保障及監察法第五條第一項第十款、及施行細則第九條規定，應無證據能力；又乙○○於九十四年十一月二十六日偵查稱「當時還沒有確定要買票，只說要我負責，後來他告訴我等到抽籤以後再研究……」，而抽籤在十一月進行，而本件行賄時間在十月，顯然買票行為尚未開始，也沒有任何決議，原判決對此陳述不採又未說明理由，有判決理由不備之違法；原判決認定乙○○交付新台幣（下同）二千元給黃振德乃在九十四年十月間，但當時伊與丙○○並不在場，自不可能有共同之行為決議時間，且本件抽籤在十一月進行，而依據原判決認定之行賄時間在十月，顯然當時伊與乙○○並無共同賄選之決議，此部分錢為乙○○自己出，並未拿到名單及賄款，其自己買票之二千元，必未受何人指使，伊並無為乙○○之行為負責之理，故無成立共同正犯之餘地；再，伊若真要買票，在知悉張薛綢妹家有三票的情況下，豈會只給一千元？而不給其他人？原判決認伊假借張薛綢妹孫女買糖之藉口而交付一千元，該推論乃推測之詞，蓋張薛綢妹並非其孫之法定代理人，對其孫之財產並無處分權，豈能當然認定由張薛綢妹取走？原判決違反論理法則云云；上訴人乙○○上訴意旨略以：原判決認定甲○○與伊在新竹縣調查站之陳述有證據能力，並將之採為彼此自白之補強證據，違反刑事訴訟法第一百五十八條之三規定。又原判決第十一－十三頁引用甲○○與伊在新竹縣調查站之陳述，然皆未經具結，自不得做為證據。原判決忽略證人之證詞有證據能力須經交互詰問以及具結，違背刑事訴訟法第一百五十八條之三規定。甲○○於九十四年十一月二十四日偵訊之供述，並未經檢察官告知刑事訴訟法第九十五條之權利，有違刑事訴訟法第一百五十六條、第一百五十八條之七規定。且在未告知得任意陳述下而此被告為不利於己之陳述，乃以不正方法取得自白，依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項並無證據能力。原判決雖引用刑事訴訟法第一百五十八條之四規定認定甲○○自白有證據能力，但第一百五十八條之四規定乃以「除法律另有規定外」為前提，原判決適用法規違反第一百五十八條之四規定。檢察官並未舉證證明甲○○之九十四年十一月二十四日陳述並非以不正方式取得，違背刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定。又法院審查通訊監察行為，並非僅形式審查，尚需包含實質審查通訊監察書所記載事項是否確實有事實支持並因此得出相同之判斷。本案並無證據得以證明在通訊監察書核發時，有證據得以證明丙○○有賄選之嫌，亦無證據得以證明「不能以其他方法蒐集或調查證據」，原判決認定甲○○及伊九十四年十一月二日之通訊監察譯文有證據能力，違反通訊保障及監察法第五條第一項第十款以及施行細則第九條之規定，違反正當法律程序之原則。原判決認定伊與甲○○有與其他共同被告對黃振德行賄，係以伊有瑕疵之自白為證據，並配合無證據能力之甲○○證詞，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第一百五十八條之三規定以及論理法則。原判決不採九十四年十一月二十二日及二十三日伊之供述「二是票數，並無交付二千元給黃振德」，且就與九十四年十一月二十六日不相符合之處並未說明理由，違背論理法則。伊九十四年十一月二十六日之陳述並非事實，且其陳述係在原本之心臟疾病以及高血壓而欠缺藥物控制下產生意識模糊所為之陳述，此由該日陳述對黃振德賄選時，尚陳述賄選時係請黃振德支持鄭貴元，且於該筆錄後簽名未予更正，可知伊之生理狀態不佳而影響認知意識能力。且伊已經抗辯該自白之任意性，原判決並未命檢察官舉證證明該自白之任意性，違背刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定。原判決引用甲○○九十四年十一月二十四日調查以及偵查之供述，並未具證據能力，自不足以作為補強乙○○之證據。原判決第十三頁認定「二」為二千元云云，係單憑揣測之不利陳述，違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。伊九十四年十一月二十六日偵查以及調查之供述，與卷內其他證據相矛盾，原判決並未說明矛盾之處，有判決不備理由之違法。原判決第五、十一－十三頁之認定，對於甲○○於九十四年十一月二十四日以及九十四年十一月二十六日供述，並未說明與伊所述不符之處，亦有判決不備理由之違法。黃政典於九十四年十一月二十三日以及黃振德九十四年十一月二十六日於檢察官偵訊時，以及該二人在第一審皆具結，原判決對此不採，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。又原判決事實認定伊交付二千元給黃振德係在九十四年十月間，但當時甲○○、丙○○並不在場，自不可能有共同之行為決議時間，原判決認定伊與甲○○、丙○○為共同正犯，違反刑法第二十八條之規定。本件抽籤在同年十一月進行，而原判決認定行賄之時間在同年十月，當時甲○○與伊並無共同賄選之決議，此部分錢為伊自己出，並未拿到名單及賄款，自己買票之二千元，未受何人指使，則甲○○並無為伊之行為負責之理。故亦無成立共同正犯之餘地等語；上訴人丙○○上訴理由略謂：原審雖認定「丙○○與甲○○係假借張薛綢妹之幼年孫子買糖之藉口交付一千元之賄賂與張薛綢妹」云云（原判決第五、十四頁），惟查張薛綢妹於偵查中之證詞，並不能證明「丙○○當場見聞甲○○向張薛綢妹賄選，仍聽任其為之，即使非出於事前共同謀議，當場亦顯有默示之共同犯意聯絡」，且卷內亦無證據證明甲○○假借給張薛綢妹幼孫買糖而交付一千元，原判決有認定事實不依證據之違法。原審對於乙○○於第一審九十五年十二月十二日審判程序中否認交付買票金額二千元給黃振德；黃振德在第一審九十五年十二月十三日審判程序否認收受買票金額二千元；且乙○○在第一審與黃振德對質，均否認交付或收受二千元，及證人陳雅惠於第一審具結所稱，均足以證明乙○○並無交付二千元給黃振德；原判決對上開有利於上訴人之證據不採，又未說明理由，有理由不備之違法。原判決對甲○○於第一審具結所稱，雖足以證明甲○○前往張薛綢妹家拜票時，曾交付一千元乙事，但當時伊並不在場，事後不知情，亦非出於伊之授意。且依張薛綢妹於第一審之證稱，足以證明伊針對甲○○前往張薛綢妹家拜票時，曾交付一千元乙事，並不知情，且該一千元並非賄款。原判決對於上開有利於上訴人之證據不採又未說明理由，有理由不備之違法。原判決認定伊與乙○○、甲○○有共同對黃振德交付二千元之犯行云云，但原判決引用之乙○○、甲○○之調查及偵查之供述，只有乙○○在偵查中稱有交付二千元給黃振德，甲○○並未指明，且乙○○並未提出證據證明確實有交付二千元給黃振德，原判決之認定違背證據法則，判決違背法令。又關於原判決第五頁與第十七頁之認定，事實上黃振德並未與伊、甲○○、乙○○共犯，原判決矛盾。另原判決第六頁認定，未經交互詰問之甲○○、乙○○、張薛綢妹之偵查、調查筆錄有證據能力云云，但依據司法院釋字第五八二號解釋及最高法院九十五年度台上字第五二五六號判決意旨，原判決有判決不適用法則及適用不當之違法。又原判決第六頁認定監聽譯文得為證據，但九十四年竹檢威勇監字第００００六八號通訊監察書，有關於「監察理由欄」之記載，內容抽象不明確，違反通訊保障及監察法第五條第一項、及施行細則第九條之「相關性原則」之規定。又，該通訊監察書之「監察對象」僅記載「小黃等」，究竟小黃等為何人，所監聽之電話與小黃等有如何之關連，並未說明，乃違反通訊保障及監察法以及施行細則之書面許可原則，以及憲法明示之比例原則。又本件並未有通知受監察人之通知書及送達證書，顯係違反通訊保障及監察法第十五條以及施行細則第二十二條之「監聽通知原則」。又，司法院釋字第六三一號解釋認為，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力。原判決有適用法則不當、不適用法則之違法。又依最高法院九十五年度台上字第四四一四號判決「被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備『可信性』及『必要性』二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之『必要性』要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂『為證明犯罪事實存否所必要者』，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言」之見解，原判決第六頁之記載，並未針對伊與甲○○、乙○○、黃振德於新竹縣調查站調查及偵查之供述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之「為證明本案犯罪事實存否所必要」之必要性要件，理由不備並違反證據法則。又甲○○於第一審九十四年十二月一日、九十五年十二月十二日第二審準備程序、九十六年七月三日審判程序，以及乙○○於第一審證稱，都對伊有利，原判決不採又未說明理由，有理由不備之違法。原判決第十三頁之認定，參照第一審判決第十九頁，原審乃在罪證有疑之情況下，遽為不利於上訴人之認定，有違證據法則。查甲○○於九十四年十一月十六日偵查以及九十四年十一月二十一日之供述前後不一。又甲○○九十四年十一月六日、九十六年十一月二十一日、九十六年十一月二十四日之訊問，並未具結，又未經交互詰問，該等訊問筆錄並無證據能力，原判決竟然認定有證據能力，並據此認定上訴人有共犯之犯意聯絡，有認定事實不依證據之違法。原判決對甲○○、張薛綢妹在第一審證稱，甲○○前往張薛綢妹家中拜票交付一千元時，伊並不在場，事後也不知情。又，甲○○在九十六年七月三日第二審證稱，乃基於憐憫之心與選舉無關，原判決不採又未說明理由，有理由不備之違法。證人張薛綢妹於偵查之供述，並未以證人身分具結，又未經交互詰問，該等訊問筆錄應無證據能力，原判決有認定事實不依證據之違法。張薛綢妹於偵查中並未曾說過上訴人「當場見聞」甲○○交付一千元，原判決並無合法證據即為不利於上訴人之認定。又依原判決第二十一頁之認定，張薛綢妹在偵查中已經向檢察官交出所謂「一千元賄款」，依據公職人員選舉罷免法規定應宣告沒收，原判決並未宣告沒收，判決違背法令。況張薛綢妹在第一審之供述，伊交付給檢察官之一千元，是否即為甲○○交付之一千元，乃有疑義，原判決對此有理由不備之違法。又原判決並未審酌甲○○、乙○○、張薛綢妹、張阿忠於偵查中應具結而未經具結，而認定該等證詞有證據能力並採為判決之基礎，違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十八條之三規定，有不適用證據法則之違背法令。依據司法院釋字第五八二號解釋，及刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，最高法院九十五年度台上字第九五七號、九十三年度台上字第二三七九號、九十四年度台上字第三九九九號判決意旨，證人證詞要經過具結，才具有證據能力，而共同被告依法應具結而未經具結之證詞不得做為證據。甲○○九十四年十一月二十一日、九十四年十一月二十四日於調查及偵查之證詞、乙○○於九十四年十一月二十六日於調查之供述、張薛綢妹於九十四年十一月

十七、十八日、九十四年十一月二十四日之證詞、張阿忠於九十四年十一月十七日調查之供述，均未經具結，原判決有不適用法則之違法。按偵查中未告知拒絕證言權所取得之證詞，不因證人於審判中到場接受被告詰問而治癒，其不得作為證據，更不得作為認定犯罪事實之基礎。本件甲○○九十四年十一月二十四日、乙○○九十四年十一月二十六日、張薛綢妹九十四年十一月十七－十八日、九十四年十一月二十四日之證詞，檢察官及調查員均未告知其以共犯身分得拒絕證言，所取得之證詞不具有證據能力。原判決第六頁之認定，有判決不適用法則之違法。原判決就張薛綢妹於調查站之審判外陳述，與審判中陳述不符，而認定有證據能力並採為判決之基礎，違反刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之二規定，判決不適用證據法則之違法。原判決第六頁之認定，該同一事實，另有張薛綢妹、甲○○分別在第一審審判具結的證詞可為證，故張薛綢妹偵查的證詞，顯非「證明犯罪之待證事實存否所必要者」，不具備「必要性」要件，原判決對此不查，逕認該證詞有證據能力，有不適用證據法則之違誤。

原判決僅敘述證人於審判外之陳述出於自由意志，並未就該陳述如何具備「可信性」敘明，有判決不適用法則之違誤。原判決認定張薛綢妹偵查證詞有證據能力，並採為判決基礎，違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定，以及最高法院九十五年度台上字第五二五六號判決意旨，有判決不適用證據法則之違法。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於檢察官偵查中具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。張薛綢妹於偵查中之陳述，乃傳聞證據，原判決對於張薛綢妹是否經被告或辯護人行使詰問權，並未加以說明，有判決不適用證據法則之違法。且檢察官於九十四年十一月二十四日訊問甲○○時並未告知刑事訴訟法第九十五條事項，原判決認該陳述有證據能力，違反刑事訴訟法第九十五條、第一百五十八條之四規定。檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。原判決忽略九十四年十一月二十四日以及九十四年十一月二十一日檢察官訊問時未盡告知義務，連續兩次重大違法，竟然認定甲○○之陳述有證據能力，違反刑事訴訟法第一百五十八條之四、第九十五條規定。有判決不適用證據法則之當然違法。本件通訊監察書之監察理由記載，違反通訊保障及監察法第五條第一項及施行細則第九條規定。而監聽對象為何人，亦無對照表可悉，亦無裝機電話使用人、地點以及監聽電話與被監聽人之間的關係，且亦無受監察人之通知書以及送達證書，違反通訊保障及監察法第十五條、施行細則第二十二條第一項規定。原判決對此不查，遽認該等譯文有證據能力，有判決不適用法則之違法。又查張薛綢妹於調查及偵查之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，未經具結，又未告知其得拒絕證言之權利，不得做為證據，原判決對此不查，有判決不備理由之違法。又張薛綢妹於調查及偵查之供述並無法證明伊與甲○○如何為犯意聯絡及行為分擔，原判決並無證據可以證明，有判決不備理由之違法。甲○○交付一千元時，伊已經離開張薛綢妹家，故伊與甲○○並無共同犯意聯絡之可能，原判決對於有利於上訴人之證詞不採又未說明理由，有判決不備理由之違法。原判決認伊與甲○○、乙○○對黃振德、黃政典賄選部分有犯意聯絡並推由乙○○實施而為共同正犯，惟理由第十七頁卻謂推由黃振德實施犯罪構成要件，究竟賄選行為由誰實施，為共犯之重點，原判決對此有理由矛盾之違法。原判決以九十四年十一月二日之監聽譯文，以及乙○○、甲○○於調查及偵查之證詞為證，認定上訴人、甲○○、乙○○為共同正犯。但乙○○、甲○○於調查及偵查之供述，就上訴人部分屬被告以外之人，且未經具結，復未告知其得拒絕證言之權利，不得做為證據。且監聽譯文違背法定程序，亦不得做為證據。原判決以此做為證據，判決違法。伊於調查之供述中，並未指示甲○○與乙○○對黃政典為賄選，且九十四年十一月二日電話，乃撥通後交給甲○○，對電話內容並無所知，是伊與甲○○、乙○○並無犯意聯絡及行為分擔。此亦有甲○○九十四年十一月十六日、九十四年十二月一日，以及乙○○於九十四年十一月二十六日之供述可證。原判決不採此等有利於上訴人之證詞，又未說明理由，判決不備理由。按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定，乃以對於「有投票權之人」交付賄賂，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

原判決僅於事實記載黃振德等人為有投票權之人，但並未說明其所憑之證據及理由，乃判決理由不備之違法。關於原判決第五、十一頁之認定部分，查乙○○於偵查及調查之證詞，就上訴人部分，為被告以外之人於審判外之陳述，又未經具結，復未告知其得拒絕證言之權利，依法不得做為證據。原判決以此為證據乃判決不備理由之違法。且由黃振德於九十四年十一月二十六日調查、偵查之供述可知，乙○○並未於九十四年十月間與黃振德碰面，亦未交付二千元給黃振德，更遑論約定於投票時為支持上訴人之行為，原判決對此有利於上訴人之證詞不採又未說明理由，有理由不備之違法云云。

惟查原判決關於證據能力方面，以甲○○、乙○○、丙○○及共同被告黃振德均於第一審以證人身分到庭陳述，並經共同被告及其辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告等對於證人之正當詰問權，故甲○○、乙○○、丙○○於新竹縣調查站詢問、偵查時所為之陳述，均得為證據。上訴人等辯稱甲○○在偵查中所為之證言雖經具結，但檢察官未告知其以共犯身分得拒絕證言，其供述無證據能力云云，自無足採。又證人黃秀群、鄭金海、陳維臺、陳仁淋、鄭美玉、陳為書、陳清泉、陳翰懿於警詢及新竹縣調查站中所為陳述，雖係屬審判外之陳述，惟甲○○及其選任辯護人於第一審及原審審判時對該等證言之證據能力均未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項規定，得為證據。渠等在偵查中向檢察官所為之陳述，均經合法具結，且係出於自由意志，顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。另證人張薛綢妹在新竹縣調查站中所為之陳述，與審判中之陳述不符，惟其於該調查站中所為之陳述，均係出於其自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力，得為證據。至丙○○、甲○○、乙○○於九十四年十一月二日晚間七時五十八分許，以行動電話通訊之監聽譯文，係檢察官依據通訊保障及監察法核發通訊監察書，實施通訊監察而取得，依錄音設備之機械作用真實保存上訴人等當時通訊之內容，上訴人等對於該監聽譯文所載通訊內容均不爭執，該監聽譯文自得為證據。又乙○○雖辯稱其在新竹縣調查站及偵查中所為之自白係因希望交保而配合等語，但查乙○○於九十四年十一月二十六日在新竹縣調查站及偵查中自白後，並未經檢察官具保，而係起訴後經第一審法院於九十四年十二月一日具保停止羈押，且乙○○於第一審並陳稱「對起訴書沒意見，我在偵查中都已經坦承。」

等語（見第一審卷第一六頁），足見乙○○於新竹縣調查站及偵查中所為之自白確係出於其自由意志所為之陳述無疑，即使乙○○自白之動機係冀圖以態度良好為由爭取具保停止羈押之機會，仍與該等自白之任意性無礙。再，檢察官於九十四年十一月二十四日訊問甲○○時，雖未告知刑事訴訟法第九十五條各款規定事項（見九十四年度選偵字第二八號卷第一０六、一０七頁），惟甲○○係經檢察官指揮新竹縣調查站人員於該日上午借提到案就涉嫌與乙○○共同賄選部分訊問，訊問前調查站人員已經明確告知刑事訴訟法第九十五條各款規定之事項，有調查筆錄可稽（選偵字第二八號卷第一０一至一０三頁），之後再由檢察官於當日中午十二時十五分許接續訊問甲○○。檢察官既係在新竹縣調查站訊問後，就借提訊問之內容接續重複訊問甲○○及為補充訊問，至於檢察官雖疏未依刑事訴訟法第九十五條規定盡告知義務，然甲○○對其所涉之犯罪嫌疑及所犯罪名均已充分明瞭，並無以突襲性之訊問剝奪其防禦權之情形，且甲○○對於依該條第二、

三、四款所得享有之權益亦有相當認知，經審酌檢察官違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於甲○○訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，綜合判斷結果，認甲○○該次所為之陳述（自白）應有證據能力。又關於實體部分，原判決依憑上訴人甲○○、乙○○、丙○○於新竹縣調查站、檢察官偵查中或第一審及原審審理中不利於己之部分自白、證人即共犯陳清泉、陳翰懿、黃振德及證人黃秀群、鄭金海、陳仁淋、鄭美玉、陳為書、陳維臺、黃政典、張薛綢妹等人不利於上訴人之證言（及渠等在第一審法院九十四年度訴字第九二九號陳文宏等違反選舉罷免法案件審理時之證言、證人陳清泉、陳翰懿、黃秀群、鄭金海、陳仁淋、鄭美玉、陳為書之全戶戶籍資料各乙份及證人鄭美玉交出扣案之新台幣四千元）、證人張薛綢妹交與檢察官扣案之一千元、甲○○、丙○○、乙○○三人於九十四年十一月二日晚間七時五十八分許以行動電話通話之相關內容（有通訊監察作業報告表及監聽光碟、監聽票正本可稽，丙○○、甲○○、乙○○對該監聽譯文內容不爭執，通話經過及通話內容均堪認為真實）、陳文宏、陳清泉、陳翰懿分別因對有投票權人交付賄賂罪及有投票權收受賄賂罪經判處罪刑之第一審法院九十四年度訴字第九二九號陳文宏等違反選舉罷免法案卷宗影本及判決書、陳維臺經檢察官依職權處分之不起訴處分書（九十四年度選偵字第二五號確定）、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載關於上訴人等部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，適用最有利於上訴人等之法律，改判分別論處甲○○、丙○○、乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使各罪刑（丙○○為累犯）；又甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；上訴人等所處之刑，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定減輕其刑；甲○○所犯二罪並依法定其應執行之刑；已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人甲○○否認有對陳維臺交付賄賂之犯行（原判決事實欄一、二部分），辯稱其未進入陳維臺住處，該部分並未參與等語；又甲○○、丙○○、乙○○均矢口否認有共同賄選犯行（原判決事實欄三部分），乙○○、黃振德均否認曾相互交付及收受二千元賄賂，甲○○、乙○○辯稱：二人在電話中談到之「二」係指票數，並非指賄款金額；丙○○辯稱：甲○○向其借用電話，撥通後即由甲○○與乙○○通話，通話內容其並不知情等語；丙○○、甲○○另辯稱：張薛綢妹之孫女為身心障礙之人，甲○○基於憐憫而給付一千元慰問金，與選舉無關等語；經綜合調查證據之結果，認係畏罪卸責之詞均不可採，分別在判決內詳予指駁並說明其理由。又證人陳維臺、陳清泉等人事後於第一審法院九十四年度訴字第九二九號陳文宏等違反選舉罷免法案件審理時，分別陳稱：係因陳維臺之子車禍受傷住院，陳清泉才交付一千元叫陳維臺買豬肉給其子補身體云云，經綜合調查證據之結果，認係圖減免渠等之刑責而相互勾串所為之飾詞，自不足採；另證人張薛綢妹事後於丙○○當選無效民事訴訟及第一審法院審理時證稱：上訴人等拿錢說給小孩買糖吃，其沒有想過是否是投票之代價，本來要交還但追不到上訴人等語，與其在新竹縣調查站及偵查中所為之陳述內容不符，係屬事後迴護上訴人等之詞，不足資為有利於上訴人等之論據。又證人張薛綢妹家中有投票權人數雖共有三人，然就案發當時實際情形以觀，上訴人等交付賄賂約定投票支持丙○○者，顯僅係證人張薛綢妹之一票，自不能僅憑上訴人等係交付一千元，而非交付三千元乙節，即認上訴人等交付該一千元並非賄選，均在判決內加以說明。原判決關於上訴人等部分所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。原判決以甲○○、乙○○、丙○○及共同被告黃振德均於第一審以證人身分到庭陳述，並經共同被告及其辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告等對於證人之正當詰問權，故甲○○、乙○○、丙○○於新竹縣調查站詢問、偵查時所為之陳述，均得為證據，原判決綜合經合法調查、採取渠等於新竹縣調查站詢問、偵查時所為之供述證據，及斟酌案內其他證據資料，分別定其取捨而為事實之判斷，乃事實審法院就證據證明力所為之論斷，並無上訴人等上訴意旨中所指採證違法之情形。又依原判決之認定及理由之說明，張薛綢妹既已收受「一千元賄款」，且允為投票權之一定行使，雖於偵查中交與檢察官扣案，但其因已該當刑法第一百四十三條第一項之罪，該收受「一千元賄款」，自應於張薛綢妹投票受賄罪中，依同法條第二項之規定沒收，原判決未依據公職人員選舉罷免法規定宣告沒收，尚難指為違法，丙○○此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又於行賄、受賄時，縱候選人尚未登記參選，惟於日後該有意參選者登記成為候選人，受賄者亦成為有投票權人之時，犯罪構成要件即屬成就，並不因其賄選在先，而影響犯罪之成立。本件台灣省新竹縣議會第十六屆縣議員選舉雖係於九十四年十二月三日舉行，而上訴人等行賄之時間係在該屆縣議員選舉前之同年十、十一月間，然原判決依憑上開卷證資料而為論斷，進而分別論處甲○○、丙○○、乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使各罪刑（丙○○為累犯，甲○○二罪），依上開說明，於法並無不合，上訴意旨中此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背法令之情形，上訴人等上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決關於上訴人等部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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