最高法院九十八年度台上字第六九六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六九六二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第四四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第五九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款之第一、二級毒品，不得轉讓、持有，竟於民國九十四年三月二十八日十七時許，在其台北縣新莊市○○○路四一五巷八號住處，同時轉讓淨重一．八公克之第一級毒品海洛因四包、淨重０．六公克之第二級毒品安非他命一包予友人陳淑貞施用。嗣為警於同年月二十九日下午四時許，在上開住處頂樓查獲，並在同址二樓陳淑貞之房間查獲第一級毒品海洛因四包（淨重一．八公克）、第二級毒品安非他命一包（淨重０．六公克）、電子磅秤、分裝袋、海洛因殘渣袋、殘渣罐、壓模、注射針筒、安非他命吸食器、安非他命玻璃球等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人被訴轉讓第一、二級毒品無罪及被訴持有第一、二級毒品均免訴部分之判決，改判認上訴人犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品及同條第二項之轉讓第二級毒品罪，依想像競合關係，從一重論上訴人以轉讓第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。固非無見。

惟查：（一）原判決就上訴人轉讓第二級毒品安非他命部分之犯行，理由說明係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。惟安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪及藥事法第八十三條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條轉讓禁藥之處罰（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之處罰（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院九十三年一月七日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上），或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第八十三條之規定處罰。依原判決認定之事實及卷內資料，上訴人轉讓予成年人陳淑貞之安非他命重量為０．六公克，未達十公克，竟逕適用毒品危害防制條例第八條第二項論擬，其適用法則自有不當。（二）判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人係於九十四年三月二十八日「十七時」許，在其住處，同時轉讓海洛因（淨重一．八公克）及安非他命（淨重０．六公克）予陳淑貞一次；惟理由內說明，採取陳淑貞在警詢之證陳：警方查獲之海洛因四包、安非他命一包等毒品，是上訴人於九十四年三月二十八日「十九時」許，在台北縣新莊市○○○路四一五巷八號住處內拿給我用的等語，為判決之基礎（見原判決第三頁倒數第十四行以下），就上訴人究竟何時轉讓毒品予陳淑貞之時間，事實之認定與理由之說明前後齟齬，已有判決理由矛盾之違誤。且原判決就其認定上訴人於事實欄所載之時日，轉讓予陳淑貞之海洛因、安非他命之淨重各為海洛因四包（淨重一．八公克）、安非他命一包（淨重０．六公克）等情，除依陳淑貞上節供述外，是否尚有佐證？亦未據原判決依憑卷內證據資料說明其所憑之依據及認定之理由，亦有判決理由不備之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於轉讓毒品部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

R