最高法院106年度台上字第3680號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3680號

上訴人

徐雲漢

選任辯護人

林李達律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月29日第二審判決（106 年度原上訴字第68號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第9622號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人徐雲漢未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。而刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人均不爭執卷附相關之扣押物品目錄表及扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局民國105 年7 月22日刑鑑字第1050064481號鑑定書，及扣案之非制式（改造）手槍1 支之證據能力，原判決併已敘明得為證據之理由，與卷附資料委無不合；審判長於審判期日就該等證據復已依法踐行調查證據之程序（原審卷第84至91頁），上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未主張該等部分尚有如何待調查之事項；審判長於審判期日，詢問「有無其他證據請求調查？」上訴人及其辯護人均稱「沒有」，顯已賦予渠等充分辯駁該等證據證明力之機會，勾稽上訴人供述及卷內其他證據調查之結果，本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人論罪之依據，無所指調查未盡之違法。至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，已記明其理由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。上訴意旨對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭