最高法院106年度台上字第3778號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3778號

上訴人

巫興鑫

上訴人

徐又仁

上訴人

江俊慶

上訴人

巫宜融

上訴人

龎榮華

上訴人

吳純銘

上訴人

黃怡萱

共同選任辯護人

許哲涵律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年10月19日第二審判決（105 年度原上訴字第43號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第6521號，追加起訴案號：同署105 年度偵字第3190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即丁○○、甲○○、庚○○）部分：

一、本件原判決認定上訴人丁○○、甲○○、庚○○（除各別記載姓名外，下稱丁○○等3 人）均為成年人，其等與少年彭０順（民國87年11月生，名字詳卷，由臺灣桃園地方法院少年法庭裁定交付保護管束）、戊○○、己○○、乙○○、丙○○（除各別記載姓名外，4 人下稱戊○○等4 人，詳後述）、柯○元、蔡○霖（2 人均經原審判決確定）、潘○軒（經第一審判決確定）及綽號「強哥」、「老高」等人共同犯原判決事實欄（下稱事實欄）所載三人以上共同詐欺取財未遂犯行明確，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表)一編號1 部分科刑判決，改判論處丁○○等3 人如附表一編號1 所示成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑及沒收宣告；另維持第一審關於附表一編號2 至7 論處丁○○等3 人成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（共6 罪）及沒收宣告之判決，駁回丁○○等3 人此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之；此項刑罰加重事由，自應於理由欄詳予載明並說明所憑之依據。原判決認定丁○○等3 人與彭０順犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑（見原判決第10頁）。惟丁○○等3 人於原審均否認知彭０順為未滿18歲少年（見原審卷一第91頁），原判決理由關於丁○○等3 人究係明知彭０順為未滿18歲之少年，而有與之共同實施犯罪之確定故意？抑或預見彭０順為未滿18歲之少年，而不違背其本意，而有與之共同實施犯罪之不確定故意？均未述及，僅以戊○○等4 人明知或可得而知彭０順為未滿18歲之少年，即逕認丁○○等3 人亦應有所知悉（見原判決第8 頁），尚嫌速斷，而有判決理由不備之違法。

三、以上為丁○○等3 人上訴意旨所指摘，原判決違背法令部分影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於丁○○等3 人部分（含罪刑及沒收）有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即戊○○、己○○、乙○○、丙○○）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人戊○○等4 人有事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1 部分科刑判決，改判論處戊○○等4 人如附表一編號1 所示成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑及沒收宣告；另維持第一審關於附表一編號2 至7 部分論處戊○○等4 人成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（共6 罪）及沒收宣告之判決，駁回戊○○等4 人此部分在第二審之上訴，並就戊○○等4 人所犯附表一各罪，分別定其應執行刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、戊○○等4 人上訴意旨略以：

㈠刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺罪，依立法理由及學者見解，本即著眼於該類型犯罪有集團、組織性之反覆施行多數行為，而行為人主觀僅有概括為一罪之心理狀況，客觀上該複數行為亦有時空密接性，自應論以集合犯一罪，原判決就附表一各罪予以分論併罰，判決違背法令。

㈡戊○○等4 人確不知彭０順為未滿18歲少年，原判決未予調查，逕依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

㈢己○○、丙○○並無犯罪紀錄，原判決卻與有犯罪紀錄之其他人論處相同之刑，顯未考量己○○、乙○○、丙○○等不同情狀，而給予相同刑罰，違背罪刑相當原則云云。

三、惟查：

㈠集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。由刑法第339條之4所定加重詐欺取財罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺取財行為在內，自非集合犯至明。戊○○等4 人上訴意旨㈠誤解法律規定，自非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決依憑戊○○等4 人之供述，已說明戊○○等4 人對於彭０順為未滿18歲少年，而分別有與之共同實施犯罪之確定故意或不確定故意之理由（見原判決第8 頁）。尚無不合。又戊○○等4 人之警詢、偵訊、審判歷次供述，既經原審105 年10月5 日審判期日依法調查，有原審審判筆錄可稽（見原審卷一第283 、285 、289 至291 頁）。戊○○等4 人上訴意旨㈡指原審有應調查之證據而未予調查之違法云云，核非上訴第三審之合法理由。

㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得率指為違法。原判決就戊○○等4 人犯附表一各罪，已具體審酌刑法第57條關於科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明附表一編號1 撤銷改判；附表一編號2 至7 維持第一審量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且刑法係對「犯罪行為」，施以相對應之「刑罰」，對於數人共同不法侵害行為，審酌其犯罪情狀而給予等價責任刑罰，使「罪與責相符、刑與罰相當」，亦非法所不許。戊○○等4 人上訴意旨㈢係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，戊○○等4 人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認戊○○等4 人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。戊○○等4 人上訴本院後，臺灣高等法院檢察署函轉法務部函送之海峽共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函，本院不予審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭