最高法院106年度台上字第3831號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3831號

上訴人

陳俊男

選任辯護人

藍慶道律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105 年12月14日第二審判決（105 年度上訴字第850 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第6695、9558號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳俊男有其附表編號1 至3 所載販賣第三級毒品愷他命予林威廷共3 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品共3 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，每罪均量處有期徒刑3 年6 月，並諭知相關之沒收及追徵，復就上述3 罪所處之徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年9月，並諭知應執行相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審已坦承全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、依證人林威廷於原審之證述內容，本件係林威廷與伊合資購買愷他命，伊交付愷他命予林威廷僅屬有償同價轉讓或幫助施用毒品，並非販賣愷他命。原判決未詳加調查，遽行認定伊販賣愷他命予林威廷3 次，殊屬可議。

㈡、伊於原審供稱：伊與林威廷各出資新臺幣（下同）1 千元，可以買到5公克愷他命，伊與林威廷各分得2.5公克之愷他命，倘若伊出資1千元，未與林威廷合資，僅能購買2公克之愷他命等語，足見林威廷與伊合資購買毒品時，較其二人各別以1 千元購買時可多取得0.5 公克之愷他命，堪認伊並未因兩人合資購買而有從中剋扣交付予林威廷毒品數量以營利之情形。原判決並未究明伊供述之真意，僅以伊自陳上開各次購買愷他命，伊均可多取得0.5 公克等語，據以認定伊主觀上有賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，顯欠允當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決係依憑上訴人於偵查中、第一審及原審審理時坦承有如其附表編號1至3所示販賣愷他命予林威廷共3 次之事實，核與證人林威廷於警詢及偵查中證述情節相符，佐以卷附通訊監察錄音譯文及其他證據資料，據以認定上訴人有上開販賣愷他命予林威廷3 次之犯行，已詳述其憑據。並說明林威廷於原審固證稱：伊與上訴人係一起出錢購買愷他命云云。惟林威廷此部分證言，顯與其於警詢及偵查中證稱其係向上訴人購買愷他命不符，且林威廷嗣於原審復改稱：伊在偵訊時證稱：「我知道陳俊男（即上訴人）會多買一些，之後再賣給我」、「算是我單純跟他買而己。」等語。可見其於原審證稱係與上訴人合資購買愷他命一節，應係迴護上訴人之詞，不足以採為上訴人有利之認定，已依據卷內證據資料，對於證人林威廷於警詢、偵查及原審前後不一致之證言，其中何者為可信，何者為不足憑採，暨林威廷所為合資購買毒品之證言如何不足以採信，均逐一詳予指駁，並說明其取捨之理由（見原判決第2頁倒數第11行至第3頁第1 行）。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨謂依林威廷於原審之證言，足以證明伊與林威廷係合資購買毒品，伊並非販賣毒品予林威廷云云，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為不當，要非適法之上訴第三審理由。

㈡、原判決認定上訴人賣給林威廷之愷他命有賺取量差，其販賣愷他命予林威廷共3 次之行為，均係基於營利之意圖，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第3頁第2至15行）。核其所為之論斷，俱有卷存事證可資覆按，並未違背經驗及論理法則，不能任意指為違法。且上訴人販賣愷他命予林威廷既已賺取量差，則其交付予林威廷之愷他命是否有從中剋扣數量之情形，與上訴人販賣愷他命以營利之主觀意圖無關，對於本件判決結果並無影響。上訴意旨無非係就原判決已明確說明之事項，及無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節性問題，漫為指摘，並仍就其有無販賣愷他命之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭