最高法院106年度台上字第3975號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3975號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官劉斐玲

被告

何志韋

　　　　　　王雅婷（原名張姿涵）

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月26日第二審判決（105 年度上訴字第2735號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第8902、9972號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審關於被告何志韋違反毒品危害防制條例部分及被告王雅婷部分之科刑判決，改判仍論處何志韋販賣或共同販賣第二級毒品，12罪刑（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至10，附表二編號1、2，均處有期徒刑），王雅婷共同販賣第二級毒品，2 罪刑（即附表二編號1、2，均處有期徒刑並宣告緩刑）。

二、上訴意旨略以：㈠、原判決認定被告二人共犯附表二編號 1、2 之罪，犯罪所得財物各新臺幣（下同）1000元。依王雅婷之陳述，其與何志韋並無分帳，自應認二人享有共同處分權限，即應負共同沒收之責，原判決逕認係共同使用「平均分配」，而各宣告沒收500 元，有判決不依證據之違法；附表一編號1、8部分，王雅婷並未陳述其與何志韋如何使用分配犯罪所得，縱認該款係用來購買電玩遊戲點數，或購買其等賣潤餅所需之材料，亦無從認定係共同使用「平均分配」，原判決認共同使用「平均分配」，各宣告沒收500 元，亦有採證違法與判決理由矛盾之違誤。㈡、王雅婷另涉犯詐欺罪嫌，現由臺灣屏東地方法院檢察署偵辦中，原判決理由又記載王雅婷共犯附表一編號1、8之罪部分，未經起訴，應由檢察官另案偵辦等旨，竟未審酌上情，仍對王雅婷宣告緩刑5 年，且未如第一審判決一併諭知於緩刑期內付保護管束，又未敘明無付保護管束之理由，其裁量權之行使違背比例與平等原則，有適用法則不當及理由不備之違法云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：

㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定被告二人有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

㈡、有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國104年8月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，係關於犯罪所得沒收、追徵之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，祇須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據予以認定。本件原判決已說明被告二人為男女朋友關係，被告二人共犯附表一編號1、8及附表二編號1、2之罪，每次犯罪所得1000元，係作為被告二人日常生活開銷使用，或用以購買電玩遊戲點數，顯見係共同使用，因而以平均金額計算，分別宣告沒收500 元之依據與理由，核屬事實審採證認事之合法職權行使，不能任意指為違法。

㈢、緩刑之宣告與否，緩刑期內是否付保護管束，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決就王雅婷如何符合緩刑之要件，及何以宣告其緩刑之理由，已敘述甚詳，其就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，不能以王雅婷尚有他案待追訴，即指摘原審為緩刑宣告及未諭知緩刑期內付保護管束為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。至於將來應否撤銷本件緩刑之宣告，則屬另一問題。

㈣、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或未具體指明原判決如何不適用何種法則或如何適用不當，應認檢察官對於被告二人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。至何志韋犯藥事法第83條第1 項明知為禁藥而轉讓罪部分，未據檢察官提起上訴，不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭