最高法院106年度台上字第4169號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4169號

上訴人

張明華

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年3 月15日第二審判決（106 年度上訴字第126 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20272 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人張明華有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑5年6月及為相關沒收宣告之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。核其所為之論斷、說明，並不違背經驗法則與論理法則。

三、上訴意旨略以：

㈠由以下事證，可知原判決適用法則不當：1.原判決附表（下稱附表）一所示物品之鑑定結果僅資證明附表一物品有微量( 即在1%以下) 第三、四級毒品成分，尚不足據此證明上訴人主觀上已萌生販賣故意及營利意圖，更不足證明上訴人業已著手販賣第三級毒品之行為而未遂，且扣案毒品數量眾多，客觀上無法排除上訴人係出於方便一次購入、或受陳亮政之託代為寄藏之可能，不足據此認上訴人已著手販賣之實施而未遂。2.上訴人有施用愷他命習慣，且上訴人於民國 104年8 月13日偵訊供稱：「（問：警方在她〈指吳佩君〉住處也有查獲大量的毒品，她稱磅秤、封口機、夾鏈袋是你放在那邊？）是我做的，因為她在八大行業工作，也有吸食愷他命，電子磅秤是我帶過去，怕她買毒品被人家騙，封口機是咖啡包沒有吃完會氧化，所以我把陳亮政寄在我這邊的封口機放她那邊，將沒有喝完的咖啡封回去。（問：還沒有摻入咖啡包裡面的毒品愷他命、搖頭丸也是陳亮政寄放的？）我不曉得有這些東西，愷他命及咖啡包是我從他寄放裡面的東西拿出來施用，是用來抵房租的，不過愷他命沒有300 多公克，只有60幾公克，租金新臺幣（下同）1 萬5000元，所以就拿70公克左右的愷他命抵租金，咖啡包是我幫他寄放東西，所以是免費的，我也有跟警方講我會配合。」等語；且第一審勘驗光碟時間06：02，照到地上有一台不銹鋼機器，及一罐藍色蓋子的密封罐，光碟時間06：35，上訴人向警察表示床上的東西買來時就是這樣子了。足證扣案附表一編號 1、2 所示毒品咖啡包之成分均為微量第三級毒品，或扣案附表一編號14至17之成分為不含毒品成分之咖啡粉，或上訴人有無使用封口機或定量包裝機以致在機器上驗出上訴人指紋，均不能排除上訴人係為吸用毒品而分裝，或施用完畢而將部分咖啡包密封以防潮之可能，上開指紋鑑定結果，扣案之含微量毒品之咖啡包或不含毒品之咖啡粉，客觀上均不足證明上訴人業已著手於販買毒品行為之實施。3.扣案之毒品咖啡包成品之數量、總淨重（因只含有微量毒品，其他99% 以上均非毒品），或上訴人於偵訊、第一審供稱：封口機上訴人有用過，因為咖啡包沒有喝完，怕會氧化，會把它封回去等語，縱可證明上訴人知悉毒品咖啡包及為免原料會潮濕、變質而以封口機將咖啡包密封等情，但仍不足據此認定上訴人有著手販賣行為之實施而未遂之犯行。上訴人承租房屋係供自己居住，時而帶女朋友回來同宿，僅係順便將扣案咖啡包、咖啡粉、封口機等隨手放置，非為存放上開毒品、機器而專門承租房屋，原判決以上訴人每月支付1萬5千元，所買入之毒品花20萬元，查扣毒品如以1包500 元計算，約值100萬元，據此推定上訴人有意圖販賣而著手未遂之犯行，顯然於法有違。

㈡原判決事實欄就上訴人係於何時將摻有毒品成分之毒品咖啡包伺機販售予不特定人以牟利，並未勾稽明白，且認定上訴人伺機販賣予不特定之人部分，並無任何證據，僅有上訴人及吳佩君二人之供述，吳佩君已經檢察官不起訴處分確定，且吳佩君之警詢、偵訊筆錄從未供述上訴人有把毒品摻入咖啡粉製成毒品咖啡包之行為，並明確供稱不知上訴人有無在販賣，原判決憑空認定上訴人有伺機販賣第三級毒品未遂之犯行，理由已有不備。再者，上訴人在警、偵、審均供稱購入附表咖啡包之時間為103年7月，原判決事實欄亦同此認定，既無事證資證明上訴人有於104年2月4日至同年8月12日著手販賣未遂之犯行，依刑法第2條第1項但書，自應適用 104年2月4日修法前之毒品危害防制條例第4 條第3、6項規定。惟原判決未調查上訴人係何時著手販賣未遂，亦未於理由敘明新舊法之比較適用，何者較有利於上訴人，即遽認定上訴人販入附表一、二所示第三級毒品等物品之時間係「103年7月間某日」，而被警方查獲之時間係「104年8月12日」，其間毒品危害防制條例第4條第3項縱有修正，應合一加以觀察，其既繼續持有毒品至新法施行以後，即應適用新法而無毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項新舊法比較適用之問題，亦有適用法則不當之違法。

㈢原判決事實認定於104 年8 月12日晚間警方前往上訴人之友人吳佩君（經檢察官另案偵查起訴）之租屋處等處所執行搜索，當場扣得上訴人所有如附表一、二所示之物等語。惟吳佩君業經檢察官不起訴處分確定在案，原判決事實欄所載顯與卷證不符，自屬判決理由矛盾。

四、惟按：

㈠採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法；又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。經查：

1.原判決係依憑⑴上訴人之供詞、搜索扣押所得及鑑定報告等，因而認定：上訴人於103年7月間某日，於不詳地點，以20萬元之價格，向不詳男子「陳亮政」購入如附表一所示之第三級毒品，及摻有上開毒品（內含微量之第四級毒品硝西泮）毒品咖啡包與咖啡粉後而持有之，另同時購入如附表二所示之機具及包裝袋，並藏放在其高雄市前鎮區○○○街 000巷00號住處、同區廣東三街73號4 樓租屋處，及其友人吳佩君高雄市鳳山區五甲三路租屋處等處所等情（見原判決第 5至6 頁）；⑵依附表一之鑑定報告，佐以上訴人於第一審自承及附表二所示之物的功用等，據以認定：上訴人係以如附表二所示之器具及包裝袋，將如附表一所示之毒品原料及咖啡粉調配成毒品咖啡包等旨，復以：於如附表二編號8 所示之定量分裝機上採得之指紋2 枚，經鑑定結果，確與上訴人右手食指及左手中指之指紋相符，益徵上訴人確有調配毒品咖啡包之行為等旨（見原判決第6頁後段至7頁前段）；⑶以扣案之毒品咖啡包成品與原料二者間之關係、分裝及保存方式等情節，敘明：上訴人購入毒品等非供其個人所施用；再以上訴人自承：封口機伊有用過，因為咖啡包沒有喝完，怕會氧化，會把它封回去等語及⑴、⑵之上情，因而認為：上訴人若無意於販入後轉賣予他人圖利之意，在明知扣案毒品極易潮變之情形下，實無一次購入扣案之大量毒品的必要性，堪認上訴人確係於販入如附表一編號5 至17所示之毒品原料及咖啡粉原料，以如附表二所示之機具及包裝袋分裝後，伺機販售予不特定之人，僅因為警及時查獲，而未能得逞。嗣再以，上訴人於第一審審理時供稱：伊以20萬元向「陳亮政」購入如附表一、二所示之物，該等毒品之市價大約 100萬元等語，則上訴人將販入之毒品原料及咖啡粉分裝售出後，約可獲得80萬元之利潤，可見上訴人確係基於營利之意圖，欲將所販入如附表一所示之毒品原料及咖啡粉，以如附表二所示之器具、包裝袋分裝後，伺機販售予不特定之人（見原判決第7至8頁）。並指駁：上訴人欲一次購買大量毒品供己施用，以降低成本，卻又於104年7月間另外租用上開廣東三街73號4 樓租屋處堆放如附表一、二所示之部分物品，而依其所述，每月需支出租金約1萬5,000元，至為警於104年8月12日查獲之日，約需支出1萬5,000元之租金，則在大量毒品咖啡容易霉變之情形下，仍執意購入，不僅有導致未及施用之毒品咖啡大量潮變之風險，並另支出1萬5,000元之房租，顯與其所述降低成本之說法有悖，堪認其所購入之毒品咖啡並非僅係供其自己施用，而有伺機販賣給不特定人以營利之意思甚明。經核原審以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，乃結合數個直接、間接證據作綜合之判斷、歸納及依經驗法則及論理法則衡情度理，所為之認定，從形式上觀察，亦未違背客觀存在之經驗、論理等證據法則，不容任意指為違法。上訴意旨㈠置原判決綜合判斷於不顧，徒憑單一證據或執相反之評價再為爭執，自非適法之第三審上訴。

2.原判決就上訴人係何時將摻有毒品成分之毒品咖啡包伺機販售予不特定人以牟利乙節，已於事實欄載明：上訴人於 103年7 月間某日，於不詳地點，以20萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳之男子「陳亮政」購入如附表一所示之毒品及摻有毒品之毒品咖啡包與咖啡粉後而持有之，同時購入如附表二所示之機具及包裝袋，將摻有毒品成分之咖啡粉攪拌均勻，分裝成毒品咖啡包後，伺機販售予不特定人以牟利等情（見原判決第1 至2 頁），並於理由欄具體依憑證據詳為說明，已如上述，並無上訴意旨㈡所稱未明白勾稽、僅依上訴人及吳佩君供述而無任何證據等情。至於原判決雖於事實欄於敘及吳佩君時，在其後方括號載以：經檢察官偵查起訴等語，惟原判決並未認定吳佩君犯罪，亦未認定其與上訴人有共犯關係，縱吳佩君其後經檢察官偵查後為不起訴處分，對於上訴人犯罪事實之特定及判決結果，不生影響，復與刑罰之加重減輕事由無涉，去除該部分仍與法律之適用無違，難謂有違背法令之情形。

㈡原判決已敘明：基於營利之意圖販入毒品時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，基於營利之意圖販入毒品後，未及首次賣出「前」即被警查獲，均屬販賣毒品未遂之範疇，其間販賣毒品營利之目的始終如一，僅因尚未找到買家未及成交而販賣毒品未遂而已，及至毒品首次賣出後，始成立一個販毒毒品既遂罪。而本件上訴人販賣第三級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪，為法規競合關係，僅論以販賣第三級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第三級毒品之繼續，為行為之繼續，至其被警方查獲為止乃行為終了時，均論以一罪。是上訴人張明華販入附表一所示第三級毒品之時間係「103年7月間某日」，而其被警方查獲之時間係「104年8月12日」，其間毒品危害防制條例第4條第3項縱有修正，但其販賣第三級毒品未遂而持有毒品之繼續行為為實質一罪，應合一加以觀察，其既繼續持有至新法施行以後，即應適用新法，而無行為後法律變更之可言等旨，於法核無違誤。

五、經核上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意指為違法，或係置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就不影響於判決本旨之事項任意爭執，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭