最高法院一○六年度台上字第四七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　 一○六年度台上字第四七八號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

呂理吉

被告

簡汶渝

上列一人選任辯護人

蔡銘書律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年十一月十七日第二審更審判決（一○五年度上更㈡字第六九號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一四一三九號、一○二年度偵續字第一七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告呂理吉、簡汶渝共同意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，先由渠等協議若呂理吉介紹他人向簡汶渝購買毒品MDMA成功，呂理吉每顆毒品MDMA可從中抽取新臺幣（下同）10元。旋於民國100 年12月23日晚間7 時39分許，許家豪因受綽號「阿祥」友人請託代為詢問MDMA之價格及交易，而持用門號0000000000號撥打呂理吉所持用之門號0000000000號，惟呂理吉因故不便出面，遂以發送簡訊之方式，將簡汶渝所持用之門號0000000059號告知許家豪，其後許家豪便撥打電話予簡汶渝，雙方即相約於同日晚間10時45分許，在桃園縣桃園市（改制為桃園市桃園區）中埔公園見面洽談毒品交易事項，渠等依約到場後，簡汶渝即表示100 顆毒品MDMA之價格為25,000元，而著手於販賣第二級毒品，惟因許家豪先前向呂理吉詢問100 顆MDMA之價格為23,000元，許家豪便當場拒絕，簡汶渝乃未能交易成功而未遂，因認被告二人係共犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告二人無罪，固非無見。

二、惟按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂犯罪之著手，係指行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上並有開始實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。若僅著手於犯罪行為之實行以前之準備行動，則屬預備行為。又刑罰法律所規定之販賣罪，可以區分為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等不同類型。前述⑴、⑵販賣罪係以意圖營利而販入，為著手於販賣行為之實行；⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。至於販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之判斷。本件原判決雖以呂理吉及證人許家豪均稱呂理吉及簡汶渝並無主動向許家豪兜售毒品，亦未就買賣標的物有所特定，僅止於詢價階段，復佐以卷附呂理吉、簡汶渝二人間與許家豪之通訊監察譯文，未就交易毒品之價格、數量、時間、地點等重要事項有任何討論，且簡汶渝與許家豪相約見面時更無提出任何毒品以供確認並完成論價，尚與已著手實行販賣之構成要件行為不合為由，資為有利於被告二人之論據（見原判決第8 頁）。然原判決理由引用許家豪於偵、審中與呂理吉於第一審審理中均一致證稱，呂理吉有為許家豪向簡汶渝詢問100顆毒品MDMA之價格後向許家豪報價23, 000元，嗣呂理吉以簡訊發送簡汶渝之行動電話號碼給許家豪，由許家豪直接與簡汶渝聯絡相約見面後，許家豪因簡汶渝在現場調高價格為25,000元而交易未成之情，卷查簡汶渝於原審亦供承其與許家豪見面時是談100 顆毒品MDMA之價格為25,000元等語（見原審卷第66頁），則可否認呂理吉、簡汶渝與許家豪間未就交易毒品種類、數量、價格、時間、地點等重要事項有所接洽聯繫？尚值商榷。再參酌卷附許家豪與呂理吉、簡汶渝間於100 年12月23日之通訊監察譯文（見第一審卷第72頁正、背面），許家豪先於同日晚間7 時39分許電詢呂理吉：「你問他看怎樣，如果沒有那個…」，復於同日晚間10時2 分再度以電話詢問呂理吉：「有了是不是？」呂理吉答：「嗯」，嗣因呂理吉不方便出門，許家豪再於同日晚間10時21分通話中對呂理吉稱：「還是叫他跟我那個就好」各等語，上開通話內容，並據許家豪於第一審證稱係伊詢問呂理吉有沒有毒品MDMA，呂理吉當時說他朋友手邊有毒品MDMA，他要介紹他朋友給伊等情（見第一審卷第103 頁）。而呂理吉以簡訊傳送簡汶渝持用之行動電話號碼給許家豪後，許家豪即與簡汶渝於同日晚間10時25分46秒、同日晚間10時35分45秒通話，彼等僅表示各自所在位置後即相約見面，並未談論聯絡原因及面會之目的，是否表示呂理吉已將許家豪欲購買之毒品種類、數量及價格告知簡汶渝？且簡汶渝與許家豪約定見面地點前，更明確表示「我先『傳』好一下」、「我先弄一弄阿」等語，所稱「傳」好一下，是否為台語，亦即準備毒品之意？可否認簡汶渝已備妥毒品MDMA供交易，而與許家豪約定交易地點？均待釐清究明。以上各情攸關呂理吉、簡汶渝究否已著手於販賣第二級毒品MDMA之構成要件行為，或僅止於買賣準備聯絡之預備行為？原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，亦未敘明其取捨許家豪上開證述及各該通話內容所憑理由，自有調查職責未盡及判決理由矛盾、不備之違法。

三、以上為檢察官上訴意旨所指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭