最高法院一○六年度台上字第五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○六年度台上字第五號

上訴人

陳居德

選任辯護人

羅明通律師

　　　　　　蕭仰歸律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年三月十日第二審更審判決（一０二年度重金上更㈣字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第六三０六、一０七八九號），提起上訴，本院判決如下：

主 ○

上訴駁回。

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳居德部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人陳居德共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入行為之規定（下稱連續高價買入）罪刑（牽連犯民國七十七年一月二十九日修正公布，自同年月三十一日施行之證券交易法《下稱行為時證交法》第一百五十五條第一項第四款之連續高價買入罪、同條項第六款之直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為《下稱操縱股價行為》罪。經適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：原審踐行之訴訟程序，有下列違法之處：

㈠依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄之記載，檢察官並未起訴上訴人違反行為時證交法第一百五十五條第一項第六款之規定，第一審亦未就此部分為調查、審理及判決。原審於審判期日，於踐行告知義務時，亦僅告知「罪名，詳如起訴書、原審（指第一審）判決書、最高法院判決書所載」等語，並未告知上訴人另涉上開罪名，復未就此部分事實為調查，無異剝奪上訴人應享有之辨明罪嫌及辯論（護）等程序權。

㈡原審於一０四年一月二十日之審判期日（下稱第一次審判日）、同年二月三日之審判期日（下稱第二次審判日），陪席法官已有更易。惟原審審判長於第二次審判日僅諭知「本件更○審理」，並未踐行朗讀或提示第一次審判日之審判筆錄並告以要旨程序，即命為辯論，且宣示辯論終結、定期宣判。

㈢原判決採蘇○珠於檢察官偵查中、蔡○宗於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）詢問時之陳述，作為不利於上訴人認定之證據資料，惟原審審判長於原審審判期日，並未將此部分證據為提示或告以要旨。

原判決關於證據能力之認定，有下列違法情形：

㈠楊○燕（另經原法院上訴審判處罪刑確定）於九十二年一月二十二日在調查局之詢問筆錄，業經原法院上訴審勘驗相關錄音內容，並作成勘驗筆錄，此勘驗筆錄方為完整陳述，至於詢問筆錄所載與勘驗筆錄內容不符者，自不得作為證據。又原判決並未究明楊○燕於詢問筆錄內之陳述，與彼在第一審之陳述有何不符，即併採所述互核相符部分作為判決基礎，顯與其就詢問筆錄何以有證據能力之理由說明，相互牴觸。

㈡原判決採黃○鐘、周○曼於檢察官偵查中、蔡○宗於調查局詢問時之陳述為證，惟就此部分是否業經上訴人或其原審辯護人明示捨棄反對詰問權，以及是否有刑事訴訟法第一百五十九條之三之情形，並未說明，有理由不備之違法。

㈢原判決將供述證據之證據能力及證明力混為一談，又未綜合審酌該等審判外陳述之製作情況，以及是否具備合法可信之適當性保障等，有判決理由不備及適用傳聞證據法則不當之違法。另就其採為判決基礎之非供述證據部分，並未審酌該等證據已否依法踐行證據調查程序之具備證據能力法定要件，採證法則之運用，自屬於法有違。

依原法院上訴審勘驗筆錄之記載，楊○燕已證稱：「有一段時間」係由林○發（另經原判決判處罪刑確定）參與、指示或主導買賣民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）股票。原判決未具體說明何以不採此勘驗筆錄結果，有判決不備理由之違誤。 本件係以「市價」委託掛單買賣民興公司股票，目的僅在優先成交，尚無從認定有抬高或壓低股價之意圖，台灣證券交易所股份有限公司製作之「民興股票交易分析報告」實無法證明本件有無犯罪。又原判決自行認定連續高價買入罪之所謂「連續」，僅需多數行為有概括統一性、主觀有連續概括之意即屬之，並未就此犯罪構成要件事實為具體說明，有適用法則不當及判決理由不備之違法。

依威遠會計師事務所會計師姚○亮出具之買賣民興公司股票協議程序執行報告，可知相關投資人於查核期間買賣民興公司股票之平均價格，與各交易日之市場平均價格相當。原判決未具體說明何以不採此一對於上訴人有利之證據，有判決不備理由之違法。

原判決就上訴人被訴於八十七年四月二十四日所為大量買賣民興公司股票，製造該股票交易熱絡假象，且對該股票成交價造成明顯影響之犯罪事實，漏未調查、審理及裁判，有已受請求之事項未予判決之當然違法。又原判決理由欄（下稱理由欄）內述及，上訴人於八十七年三月二十三日、同年四月二十二、二十四日之相對成交行為，係違反行為時證交法第一百五十五條第一項第六款之規定，惟原判決事實欄（下稱事實欄）內並未有此部分犯罪事實之認定，致理由欄之說明失所依據，亦有違誤。

原判決就當日相對成交量需占當日總成交量達到如何之比例，始得認係以相對成交偽作買賣之虛偽交易方式操縱股價，以及上訴人於事實欄一之㈠至所載（即原判決附表《下稱附表》二所示）十八個營業日，所為操縱民興公司股票價格之行為，究應如何適用法律乙節，俱未說明，理由已有不備。又原判決就單純賣出民興公司股票之二個營業日（即八十七年四月十七、十八日），亦認定有操縱股價行為，以及理由欄認定上訴人於上開二個營業日單純賣出股票，但事實欄卻認定於八十七年三月二十一日、同年四月十七、十八日等三個營業日，單純賣出民興公司股票等項，均有理由矛盾之違誤。

行為時證交法第一百五十五條第一項第六款為同條項第四款之概括規定，若行為合於第四款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，即應依第四款之罪論擬，不能更論以第六款之罪。又證券交易法於九十五年修正時，方增訂禁止相對成交行為，是縱認上訴人有相對交易之行為，亦屬行為時不罰之行為，原判決論上訴人犯行為時證交法第一百五十五條第一項第六款之罪，有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明○。

㈠本院前次以一０二年度台上字第二五二九號判決發回原審更審意旨已指明：原法院更三審判決漏未斟酌上訴人「反覆買賣股票行為，且有相當數量之相對成交，即左手賣給右手，並非真有買賣或投資之真意，乃虛偽之交易，渠等作為，欺瞞一般不知情之投資大眾，誤以被告二人所為相對成交均為真實之交易，所為自嚴重紊亂市場交易」等情，是否有行為時證交法第一百五十五條第一項第六款規定之適用等旨（見該判決第四至五頁）。而依原審一０二年十月九日準備程序筆錄記載，原審受命法官已針對本院前次發回意旨詢問上訴人及其原審辯護人之意見；復依第二次審判日之審判筆錄所載，原審審判長已告知罪名「詳如起訴書、原審（指第一審）判決書、最高法院判決書所載」等旨，並由上訴人之原審辯護人為其提出辯護意旨在案（見原審卷一第一一０頁、卷二第一八七頁、第二一八頁正反面）。原審所踐行之相關訴訟程序，並無違法之處。

㈡審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更○審判程序，刑事訴訟法第二百九十二條第一項定有明○。此所謂更○審判程序，係指重○開始進行審判程序而言；在第二審，，審判長除依同法第三百六十五條規定，於對被告為人別訊問後，命上訴人陳述上訴要旨外，應準用同法第二百八十七條至第二百九十條規定，重○進行各項證據調查、言詞辯論程序，並給予被告最後陳述之機會。依卷附第一次審判日、第二次審判日之審判筆錄所載，參與審判之法官（陪席法官）固有更易；然第一次審判日僅進行詰問證人楊○燕程序，而原審審判長於第二次審判日，業已諭知更○審理，且以上訴人經合法傳喚無正當理由未到庭，不待其陳述逕行審理之旨，並依上開規定踐行各項證據（包括證人楊○燕在第一次審判日之陳述）之調查、言詞辯論等審判程序（見原審卷二第七五至七八、一八七至二一九頁）。核原審於兩次審判程序參與之法官有更易之情形下，已依法更○其審判程序，洵無訴訟程序違法可言。

㈢原判決以證人蘇○珠於偵查中、蔡○宗於調查局詢問時之陳述，作為認定彼等設於附表一所示證券公司帳戶，係由上訴人、楊○燕以公司所需為由，要求彼等辦理，統籌用以買賣民興公司股票事實之依據（見原判決第二二至二三頁）。其中：①蔡○宗於調查局詢問時之陳述，已經原審於第二次審判日為證據調查（見原審卷二第一九四頁背面至第一九五頁；按：原審審判長提示之偵字第六三０六號偵查卷第七九頁至第八一頁背面資料，即係蔡○宗於調查局之詢問筆錄）。②至蘇○珠在偵查中之陳述，固未見諸原審歷次審判筆錄（按：依原審卷二第一九四頁所載，原審僅就蘇○珠於原法院上訴審之陳述為調查）；然此項證據，業經第一審於九十三年十二月二十三日之審判程序中，提示予上訴人表示意見（見第一審卷二第二五二頁背面）。原審就此一證據漏未再予提示，雖未盡週延，然於上訴人之訴訟權益並不生影響。何況，除去此一證據，依上訴人與林○發之陳述，仍可為相同之認定，是於判決結果亦無妨礙。

㈣上訴意旨或係就不影響判決結果之事項，或係執上訴人個人主觀意見，任意指摘原審踐行之訴訟程序違法，均難認係適法之第三審上訴理由。

關於證據能力部分：

㈠被告以外之人於警詢時所為陳述與其在審判中所述不符者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，以其警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。原判決就上訴人之原審辯護人主張：楊○燕於調查局九十二年一月二十二日之詢問筆錄無證據能力乙節，已說明如何依上開規定，認定其具有證據能力之理由（見原判決第一七至一九頁）。核原判決所認上開供述證據具有證據能力部分，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明○。本項之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據，則為本院所持之一致見解。原判決就上訴人之原審辯護人爭執部分以外之其餘所引用供述證據，已敘明業經檢察官、上訴人及其原審辯護人或表示同意，或不爭執作為證據，而經審酌該等陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認為均有證據能力；並就相關非供述證據，說明如何認為應有證據能力等旨（見原判決第二一頁）。經核其理由說明雖較簡略，然並無違證據法則，亦無判決理由不備之違法。

㈢上訴意旨所為指摘，仍非第三審上訴之適法理由。證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定：上訴人於八十七年間係依證券交易法發行有價證券之民興公司董事長兼總經理及僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）、永泰營造股份有限公司（下稱永泰公司）董事兼總經理。其有事實欄一之㈠至所載，與兼任民興公司、僑泰公司董事之林○發、永泰公司財務部經理之楊○燕，共同自八十七年三月二十一日起，利用附表一所示帳戶同設定受任人為楊○燕或同一營業員之便，組成買賣民興公司股票集團，持續由上訴人或林○發或林○發之成年友人「邊先生」指示楊○燕買入數量及價格，再由楊○燕自行或利用不知情之民興公司成年員工，以電話聯絡證券公司營業員，於事實欄一之㈠至所載十八個營業日開盤時、盤中、收盤前之上午十一時多至十二時間（按：當時星期六有開盤，每個營業日收盤時間為上午十二時，依民興公司股票當時股價，每個上升或下降之檔次為○台幣零點五元，一張股票為一千股），連續以高價買入民興公司股票方式，間或有正常、甚或低價掛單之情形，以製造交易活絡之表象，藉以引誘他人買進，意圖影響民興公司股票於上開各營業日在集中市場之股價而為操縱行為，以抬高民興公司股票交易價格等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認犯罪所辯：附表一所示帳戶係伊為入主民興公司而取得，原本即由伊負責統籌、指示楊○燕辦理民興公司股票買賣，以長期投資之用，惟事實欄一之㈠至所載時間，伊因公務繁忙，故另委請楊○燕聽從林○發之指示辦理股票買賣，伊僅偶爾於需要資金調度時，才會蓋章提領資金，並未參與買賣股票，嗣後方知悉帳戶內之股票買賣不正常云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁；並就上訴人之原審辯護人辯護意旨稱：以漲跌停價買賣為合法、常態，本案股票交易中雜有低價掛單情形，與連續高價買入之構成要件不合，又以市價買進，僅為取得優先買進之機會，非逕以漲停價買進等各節，分別說明如何認為不可採等旨。

⒊另敘明：①楊○燕於原法院上訴審稱：調查員詢問及檢察官訊問時，並未表明所問為八十七年三月二十一日至同年四月二十四日間之買賣，彼才會答稱係奉上訴人指示打電話買賣民興公司股票，以及上訴人均是在交易日當天，親自打公司內線電話給彼，指示彼用何人帳戶買進或賣出民興公司股票云云，如何認係事後意圖迴護上訴人而臨訟編撰之詞，難予採信；②威遠會計師事務所出具之買賣民興公司股票協議程序執行報告，如何不足憑為有利上訴人之證據等論斷理由（見原判決第二一至六六頁）。

㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈依卷附原法院上訴審勘驗楊○燕於九十二年一月二十二日調查局詢問筆錄錄音帶之筆錄記載，楊○燕關於彼依林○發指示買賣民興公司股票之陳述全○為：「因為曾經有一些，曾經過陳總（按：即上訴人）他說，由林董（按：即林○發）這邊他會指示我，我可以聽林董的意思做，如果說林董這邊要做買賣的話，就照林董的意思，有一段時間…」（見上訴字卷二第一九一頁）；倘若無誤，楊○燕於該次詢問時，已陳明彼係聽從上訴人之指示，方依林○發之意買賣民興公司股票等情，是與原判決所認上訴人與林○發為本件連續高價買入、操縱股價行為犯行之共同正犯乙旨並無齟齬之處。原判決縱未就楊○燕於該次詢問時之陳述，逐字說明如何取捨之理由，亦難認有理由不備之違法。

⒉事實欄及理由欄均已載明，上訴人係於事實欄一之㈠至所載十八個營業日有違反行為時證交法犯行；至於理由欄雖載：上訴人於八十七年三月二十三日、同年四月二十二、二十四日均有相對成交情事，然並未認定此部分係在炒作民興公司股票、拉抬該股票股價（見原判決第三０至三一頁），洵無事實與理由矛盾之瑕疵。

⒊揆諸卷附起訴書所載，檢察官以上訴人違反行為時證交法第一百五十五條第一項第四款規定而起訴之犯罪事實為：「…八十七年三月二十一日至八十七年四月二十四日期間，…除八十七年三月二十一日外，該期間每個營業日之集團相對成交量均占該股當日成交量百分之五以上…且於八十七年三月二十五日…同年四月十七日…同年四月十八日…同年四月二十日…同年四月二十一日…連續…」（見第一審卷一第二頁背面至第三頁），並非指上訴人於八十七年三月二十一日至同年四月二十四日期間，每日皆有違反行為時證交法之犯行。原判決經調查全部卷證結果，於起訴意旨所指八十七年三月二十一日至同年四月二十四日期間內，具體認定上訴人係於事實欄一之㈠至所載十八個營業日有違反行為時證交法犯行，自無已受請求之事項未予判決之違誤。

⒋原判決業依上訴人於事實欄一之㈠至所載十八個營業日之實際買賣民興公司股票情況，分別說明其間如何合於行為時證交法第一百五十五條第一項第四款、第六款之要件，併依本院前次發回意旨說明法律如何適用等旨（見原判決第五六至五八頁），核無理由不備、適用法則不當之違法情形。再：依原判決之認定，事實欄一之㈠之八十七年三月二十一日部分，係有買進、賣出民興公司股票行為（見原判決第三至四頁）；至事實欄一之之八十七年四月十七日部分，以及事實欄一之之八十七年四月十八日部分，則僅有賣出民興公司股票行為（見原判決第一四至一五頁）。是理由欄說明上訴人於八十七年四月

十七、十八日，係「全部賣出」民興公司股票等情（見原判決第五八頁），並無與事實欄之認定矛盾可言。

㈣上訴人之上訴意旨至所指各節，或係執己見，或係重執在原審之辯解、辯護各詞，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭