一○六年度台上字第七一二號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：106 年 03 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第七一二號上　訴　人　劉信標上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月十七日第二審判決（一○五年度上訴字第四八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第二二三七八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人在警詢、偵查及第一審之自白，與事實相符，可以採取，其嗣在原審翻供否認犯罪所執之辯解，均不足採取；證人李○霖在警詢、偵查及審理中之證言，可以採信；上訴人確於原判決所載之時、地，「持有」扣案附表一、附表二 (編號1)所載之槍枝及子彈；卷附內政部警政署刑事警察局民國103年11月21日鑑定書及104年3月5日函，可以採取；上開附表一、附表二 (編號1)所載之槍枝及子彈，均具殺傷力；上訴人請求傳喚證人 (其經營之全省輪胎行員工) 劉○忠、吳○桓、劉○錦、黃○偉，並無必要；均依據卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。且查： (一)判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形為第三審上訴理由者，必須於理由書狀內具體敘明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，為認事用法之基礎，確有調查之必要性，因原審未予調查，又未說明不予調查之理由，致判決結果迥異，如予調查，必能推翻原判決結果，始足當之。再者，關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。查原判決業依調查結果，說明以「性能檢驗法」鑑定扣案槍枝具殺傷力無訛，而無另以「動能測試法」鑑定之必要之理由 (見原判決第3頁)。上訴意旨並未說明扣案槍枝因未以「動能測試法」鑑定，致判決結果迥異，如再行鑑定，必能推翻原判決結果，要非適法之第三審上訴理由。又前揭鑑定書係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能判斷其具殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形。原審未再將扣案槍枝再送試射子彈，而為無益之鑑定，亦難謂有調查職責未盡之違法。 (二)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗及論理法則，即不能任意指為違法。原判決係依憑其在警詢、偵查及審理中之自白及證人即上訴人之妻舅李○霖在警詢、偵查及審理中與上訴人自白相符之證詞，認定上訴人持有扣案槍彈之事實，並無上訴意旨所指單憑其自白為判決基礎即認定其犯罪之情形。又非法「持有」具殺傷力之槍枝、子彈罪，並不以對槍枝、子彈擁有所有權為必要。原判決認定上訴人「持有」扣案具殺傷力之槍枝及子彈，而論以上開罪刑，並說明其請求傳喚其員工劉○忠等作證，係欲證明上開槍彈「非其所有」，不影響其「持有」槍、彈事實之認定，而認無必要。經核於法並無不合。上訴意旨謂原審未鑑定槍、彈及包裝上之指紋，又未依其聲請傳喚劉○忠等作證，以明真相，有調查職責未盡之違法云云，均係徒憑己見就原審採證認事之職權行使任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。三、上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴不合法律上之程式，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月八日最高法院刑事第六庭審判長法官陳宗鎮法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年三月十四日

最高法院一○六年度台上字第七一二號

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