一○六年度台上字第七七四號｜刑事：加重詐欺等罪｜裁判日期：106 年 03 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第七七四號上　訴　人　何春源王秋祥陳宗德上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年十一月三十日第二審判決（一０五年度上訴字第一二一八、一二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度偵字第一九九０四至一九九０九、二０五三四、二二七六０、二六八一八至二六八二０號；追加起訴案號：同署一０四年度偵緝字第一三六一號、一０五年度偵字第四０三八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑原判決理由欄貳、一至三所述包括上訴人何春源、王秋祥、陳宗德（下稱何春源等三人）在原審之自白等卷內證據資料，據以認定何春源、王秋祥有原判決事實欄（下稱事實欄）一至三（包括原判決附表〈下稱附表〉一、二、三、四之一、五）；陳宗德有事實欄三所記載之犯罪事實，又說明何春源、王秋祥均應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑，因而撤銷第一審關於何春源等三人部分之科刑判決，改判仍論處何春源等三人犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之加重詐欺取財罪刑（何春源、王秋祥均為累犯，何春源、王秋祥共計各六罪、陳宗德共計五罪，詳如附表二之一編號二、附表三之一編號一、三、六、七、九「宣告刑」欄所示）；依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處何春源等三人犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之加重詐欺取財罪刑（何春源、王秋祥均為累犯，何春源、王秋祥合計各十罪、陳宗德合計四罪，詳如附表一之一編號一至四、附表二之一編號一、三、附表三之一編號二、四、五、八「宣告刑」欄所示），並定何春源、王秋祥各應執行有期徒刑九年、陳宗德應執行有期徒刑三年五月，暨諭知相關之沒收、追徵（詳如原判決主文欄第十二項〈包括附表四、四之一、四之二編號三四〉）。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。何春源上訴意旨略以：⑴原審未依職權傳喚何春源所指共犯即詐欺集團重要成員並掌控詐欺所得物品或金錢流向之「兵○信」、「阿文」、「阿奇（游○宏）」到庭調查，即逕認何春源係詐欺集團之核心人物，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵事實欄一至三分別認定，何春源有不法利得新台幣（下同）一百萬元、五十萬元、三百五十萬元（總計五百萬元）等情，並據以諭知沒收。惟關於事實欄一（即以翔展實業有限公司「下稱翔展公司」名義詐欺）部分，何春源於原審供稱，其有出資八十萬元等情。是以，何春源就此犯行所取得一百萬元，應扣除出資八十萬元，即實際不法利得僅有二十萬元；事實欄二（即以金展元有限公司「下稱金展元公司」名義詐欺）部分，何春源於原審供述，金展元公司實際上虧損一百多萬元，其未分到任何利得等旨。至於何春源於原審另供稱，其出資五十萬元一起成立五品軒有限公司（下稱五品軒公司）等情，所指五十萬元來源與金展元公司無關；事實欄三（即以五品軒公司名義詐欺）部分，依沈○瑤於檢察官訊問時之供述，沈○瑤合計取得三十三萬五千元（係以領取五個月之月薪各二萬三千元、二個月之月薪各二萬五千元、二次紅利十萬元、七萬元計算），而非沈○瑤於原審所稱三十萬元。原判決認定何春源有上開不法利得（事實欄三部分，係以不法利得合計五百萬元，扣除沈○瑤、王秋祥、陳宗德依序分得不法利得三十萬元、七十萬元、五十萬元計算），或曲解何春源供述之本意，或與卷內證據資料不符，有判決理由不備、矛盾之違誤。⑶原判決所定何春源應執行有期徒刑九年，較第一審判決所定應執行有期徒刑六年為重。以何春源並非詐欺集團之核心成員，又坦承犯行，深知悔悟，盡力彌補被害人損失等情狀，實在過重，違反罪刑相當原則。⑷台灣台中地方法院一０五年度審訴字第一五五五號何春源等詐欺案件（下稱另案，偵查案號：台灣台中地方法院檢察署一０五年度偵字第二五一二二號），與本件係同一事實，爰請併案審理云云。王秋祥上訴意旨略以：⑴事實欄一認定：王秋祥透過「李○俊」尋得林○榮，以每月一萬二千元及分紅二成之代價，擔任公司之登記名義負責人等情。惟王秋祥並不認識「李○俊」，無法藉以找到林○榮；事實欄三認定：王秋祥透過江○榮、簡○柱尋得陳宗德，以每月三萬元及分紅二成之代價，擔任公司之登記名義負責人等情。然王秋祥係於陳宗德進入五品軒公司後，方才與之認識。原判決未能詳細調查、審酌，即遽為不利於王秋祥之認定，於法不合。⑵關於事實欄三所述犯行，五品軒公司係於民國一０三年十一月間成立，而王秋祥則於一０四年五月間才上班，並非自始參與其事，而是接替前手之業務，應僅有幫助故意或不確定故意。原判決認定王秋祥有直接故意，並論以共同正犯，因此量處重刑，於法有違。⑶原審未傳喚共犯即詐欺集團重要成員「兵○信」、「游○宏」到庭調查，有調查職責未盡之違法。⑷原判決量處王秋祥較重於其他被告之刑，且輕重懸殊，有不符公平原則、比例原則之違誤云云。陳宗德上訴意旨略以：陳宗德參與犯罪時間不長，又係充當「人頭」，並非主其事者，且於事後始終坦承犯行，深具悔意，犯罪後態度良好。原判決非但未予從輕量刑，所定應執行有期徒刑三年五月，竟重於第一審判決所定有期徒刑二年五月，於法有違云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決審酌上述卷內證據資料，認定何春源等三人犯罪事實（包括彼此間有犯意聯絡、行為分擔及何春源等三人之不法利得），已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第一一至二二頁、第二九至三一頁），所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。又關於事實欄一部分，何春源於原審固供述，其出資合計八十萬元（包括三十萬元現金及面額五十萬元支票）等情（見原審卷三第八二頁背面）。惟計算犯罪所得不必扣除所謂出資（成本），原判決未予扣除，自無不合；事實欄二部分，原審綜合審酌何春源於原審前後所供情節，認為何春源從金展元公司取得五十萬元投資五品軒公司，尚非無據（見原審卷三第八四頁）。至於金展元公司有無虧損，並不影響何春源之前取得不法利得五十萬元；事實欄三部分，沈○瑤既於原審供述，其取得不法利得三十萬元等情，而何春源在場卻未加爭執（見原審卷三第八六頁），原判決採取沈○瑤於原審之供述，據以計算何春源此部分之不法利得，尚無不可。何春源上訴意旨⑵指稱，事實欄一至三所認定何春源之不法利得，或曲解何春源之本意，或與卷內證據資料不符，有判決理由不備、矛盾之違法云云，難認有據。再王秋祥上訴意旨⑴及⑵僅泛指，王秋祥並不認識「李○俊」，及王秋祥係於陳宗德進入五品軒公司後，方才與之認識，事實欄一及三與此相關之認定，與事實不符；王秋祥並非自始參與事實欄三所述犯行，應僅有幫助故意或不確定故意，而非直接故意，不能成立共同正犯云云，而未依據卷內證據資料，具體指摘原判決就此所為認定及說明，有何違背法令之情形，均難謂係上訴第三審之適法理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或已經不能調查，自均欠缺調查之必要性及可能性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，何春源、王秋祥於原審皆表示認罪，並未聲請傳喚所謂詐欺集團重要成員「兵永信」、「阿文」、「阿奇（游○宏）」到庭調查。又原判決既認定何春源、王秋祥與「兵○信」、「阿文」、「阿奇（游○宏）」均為共同正犯，縱傳喚其等到庭調查，仍無由據以推翻原判決所確認之事實，難認有調查之必要。原審未依職權贅為此無益之調查，洵無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢何春源上訴意旨⑷僅指稱，另案與本件係同一事實，爰請併案審理云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決未予併案審理有何違法，並非合法之上訴第三審理由。㈣關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑（指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑）。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項、第二項，定有明文。故檢察官有為被告之不利益而上訴，或以原審判決適用法條不當而撤銷之者，不受此不得量處較重於原審判決之刑之限制。原判決分別量處何春源等三人如附表一之一、二之一、三之一所示之有期徒刑，及定其應執行之有期徒刑，已詳為審酌其等刑法第五十七條所定科刑輕重標準之一切情狀（見原判決第三七、三八頁）。以何春源等三人所犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之加重詐欺取財罪（法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。何春源、王秋祥均應依刑法第四十七條第一項規定，予以加重其刑），參酌其等具體犯罪情節（犯罪次數不少及詐欺所得財物龐大），並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，難認有何春源等三人所指不符比例原則、公平原則或罪刑相當原則之違法。又檢察官對第一審判決，有為何春源等三人之不利益（即指摘第一審判決量刑過輕），提起第二審上訴（見原審卷一第九五至九六頁所附檢察官上訴書第二至四頁之記載）。原判決對何春源等三人所犯各罪定其應執行之有期徒刑，較重於第一審判決，自屬於法無違。何春源等三人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷，或量刑裁量權行使之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。應認何春源等三人之上訴，皆為違背法律上之程式，俱予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月二十三日最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道法官林立華法官彭幸鳴法官黃斯偉法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年三月二十八日

最高法院一○六年度台上字第七七四號

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