最高法院一○六年度台上字第九一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第九一一號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李長庭

即被告

原 審

選任辯護人

顧定軒律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年六月三十日第二審判決（一０五年度上訴字第一０三四號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０四年度偵字第二二九八號），提起上訴（被告係由原審之選任辯護人代為提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審依憑上訴人即被告李長庭之自白，佐以扣案物品、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，經調查結果，認定被告有原判決事實欄所載之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，甚為明確，因而維持第一審論被告以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，於適用刑法累犯及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首之規定，先加後減後，量處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關沒收宣告之判決，駁回被告在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠、檢察官部分觀以被告於偵、審中之供述及林國鼎有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科等證據資料，應認被告確已明確供承扣案槍、彈來源為林國鼎所交付等情，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減免其刑之要件。雖林國鼎嗣因另案遭緝獲經送執行，警方未繼續偵辦，然被告之辯護人於第一審已主張調閱林國鼎之前案紀錄，以查明有無偵辦結果，已盡促使法院克盡職權調查義務之能事。然原審對被告是否有上開減免規定適用之與被告利益有重大關係事項，未依職權提解或傳拘林國鼎到庭調查，逕以被告雖有自白犯行並供述槍枝來源，然未因而查獲林國鼎等由，遽行審結，有對被告有利之證據應依職權調查而未調查及不適用法則之違法。又原審民國105年6月16日審判期日，審判長於檢察官詢問被告有關其與林國鼎有無結怨等交往互動狀況時，以：「檢察官之詢問應與待證事實有關…」等語，打斷檢察官之詢問，造成檢察官未能繼續追詰有利被告之實體真實發現，及預先防堵日後檢察官追訴林國鼎違反槍砲彈藥刀械管制條例刑責之罅漏，亦有指揮訴訟程序不當之疑義。況原審檢察官於收受原判決後，就林國鼎涉犯同條例第8條第4項罪嫌部分，已簽分「偵他」案件，發交臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法偵辦具報，原審對此未及審酌，亦有調查未盡之失等語。

㈡、被告部分被告因年輕失慮，對槍枝具殺傷力不甚了解而誤蹈法網，然在偵查機關知悉犯行前，即主動向警方供承持有扣案槍枝，並於偵、審中坦承犯行，供出寄放槍枝之人，足徵已感悔悟，僅因承辦員警未續行調查，致失減刑機會，惟原審量刑未審酌上情，容有違法不當等語。

三、惟按：

㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生為前提，亦即須因被告翔實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該來源、去向發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其來源、去向之事、或因而防止重大危害治安事件之發生，始得適用該規定。且法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，故不論被告係在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出相關槍、彈之來源、去向，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查有偵查犯罪職權之機關或公務員，是否由於被告之供出行為，而查獲該等槍、彈之來源、去向或因而防止重大危害治安事件之發生，以資審認被告有無上開減免規定之適用。倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前查獲被告所供述之槍、彈之來源、去向或因而防止重大危害治安事件之發生，事實審法院未依聲請或依職權，就被告所指槍、彈來源、去向，進行追查是否確有其人、其事，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。經查：原判決已說明：被告於警詢及檢察官偵訊時雖供稱：扣案改造手槍1 支等物，係友人林國鼎所寄放，於林國鼎交付之時，林國鼎之王姓女友亦在現場等語，然證人即林國鼎之女友王婭蓁於檢察官偵訊時否認曾看到或知悉此事，而林國鼎經檢察官先後傳喚均未到庭，再參以證人即承辦警員梁國恭於第一審之證詞及卷內所附之林國鼎前案紀錄表、通緝紀錄表等資料，足認被告所供述扣案槍枝來源部分，林國鼎並未經警方查獲或經檢察官偵查起訴或移送法院併辦審理，因認被告不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免規定之要件等情。而於原審到庭執行職務之檢察官、被告及被告選任辯護人，就原審所調查之上開結果，不僅未聲請原審再為如何之調查，且依法有實施偵查職權之檢察官，迄原審言詞辯論終結之時止，未曾表示因基於被告之供述而欲對林國鼎啟動相關之偵查程序，並請求原審延展期日之意思（見原審卷第143 頁反面以下），原審自無從期待偵查機關在法院辯論終結前查獲被告所指林國鼎係扣案槍枝來源之事。所謂：原審未提解或傳拘林國鼎到庭調查，有調查未盡之違法云云，或原審審判長未讓檢察官於審判期日繼續追詰被告關於林國鼎之事，致未能預先防堵日後檢察官追訴林國鼎違反槍砲彈藥刀械管制條例刑責之罅漏云云等旨，不僅係誤解上開法條所定「因而查獲」、「因而防止重大危害治安事件之發生」之文義，且顯將職司公平審判之法院，視為具有偵查犯罪職權之機關，均非可取。至於檢察官上訴意旨所指之林國鼎業經簽分「偵他」案件等情部分，本不足以證明偵查機關已確實查獲林國鼎與本案有關連之違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯嫌，且此乃原審判決後始行提出之新證據，檢察官引為提起第三審上訴之依據，自非依據卷內訴訟資料所為之指摘。

㈡、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以第一審量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以其責任為基礎，審酌與其本案犯情及其個人有關之一切情狀，因認第一審對被告所科處如前述之刑，尚屬妥適，爰予維持（見原判決第5 至6 頁，理由四），核屬事實審法院量刑職權之行使。被告上訴意旨泛指原判決量刑違法，尤非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨各以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，本件上訴顯皆屬違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭