最高法院一○六年度台抗字第一一四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○六年度台抗字第一一四號

再抗告人

陳衛漢

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年十二月二十九日之抗告裁定（一０五年度抗字第一五一０號，聲請案號：台灣新北地方法院檢察署一０五年度執聲字第三一九二號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：

㈠再抗告人即受刑人陳衛漢因違反毒品危害防制條例等罪案件，所犯如第一審裁定（台灣新北地方法院一０五年度聲字第四八六五號裁定）附表編號１至７（以下僅記載編號序列）所示之罪，經第一審法院（即台灣新北地方法院）及原審法院先後判處如各該編號所示之刑，均經分別確定在案。而其中得易科罰金之罪（即編號１、２、６、７部分）與不得易科罰金之罪（即編號３至５部分），合於刑法第五十條第一項但書情形，依刑法第五十條第二項規定，必須由再抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲再抗告人請求檢察官聲請就編號１至７所示之罪定其應執行刑，第一審因依檢察官之請定其應執行之刑，尚無不合。

㈡查：編號１至５所示之罪，曾經第一審法院以一０五年度聲字第二四九二號裁定，定應執行有期徒刑六年八月確定；編號６、７所示之罪，曾經第一審法院一０五年度審訴字第七五二號、同年度審易字第一九一一號判決，定應執行有期徒刑九月，合計為有期徒刑七年五月。第一審於編號１至７各刑中之最長期（有期徒刑三年十月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑九年十月）以下，酌定其應執行有期徒刑七年四月，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦無過重之情形。又不同案件之定刑標準，因各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本案量刑之依據；再抗告人引其他法院對於不同犯罪型態定應執行刑之裁定為例，指摘第一審定刑失當，請求改定較輕之刑度云云，自非有據。因認再抗告人之抗告為無理由，而予駁回等情。

再抗告意旨略稱：法院裁定應執行刑時，除須符合法律規定範圍之外部界限，亦應符合自由裁量之內部界限，即必須考量法律之目的，並受法律秩序之理念、法律情感及慣例等所規範，非祇在實現以往應報主義觀念，而重在教化功能。又修正前刑法第五十六條之連續犯規定刪除後，對於部分習慣犯、成癮犯，尤其僅侵害自己健康者，不應與侵害社會法益重大之重罪犯相同看待，否則將造成對犯輕罪者所定之執行刑，反而較重於犯重罪者之不公平現象。參諸法院有對於合計判處有期徒刑三年六月之施用毒品被告，定應執行一年十月者，而對於合計判處一百三十二年八月有期徒刑之強盜罪被告，僅定應執行八年者，此刑之酌定，顯然不符比例原則，如何能昭公信。原裁定對此未加論述，率以他案無關本案為由，駁回再抗告人之抗告，自有理由不備之失。請酌量給予再抗告人合理之裁定，讓其有自新機會等語。

惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。查：

㈠原裁定有關再抗告人請求檢察官聲請就編號１至７所示之罪定應執行刑乙節之論述，與卷內資料相符（見台灣新北地方法院檢察署一０五年度執聲字第三一九二號執行卷附相關判決、裁定）；且所認第一審酌定之應執行刑適法等情，並未逾越法律外部界限、定執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，洵不能率指為違法。

㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認犯數輕罪者，應從輕定其應執行之刑。

㈢個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。何況，原裁定對再抗告人引用他案酌定應執行刑之比例，指摘第一審定刑失當乙情，已說明如何認為無理由之旨（見原裁定第二頁），亦無裁定理由不備之違誤。

綜上，再抗告人之再抗告意旨無非徒憑其個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使及已明白論述之事項，任意指摘，應認為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭