最高法院106年度台抗字第806號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　106年度台抗字第806號

抗告人

賴玉朗

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月28日定應執行刑之裁定（106年度聲字第2425號，聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第963 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定略以：檢察官就抗告人賴玉朗所犯如原裁定附表（下稱附表）所示各罪所處之刑，依抗告人之請求，聲請最後事實審法院即原審法院定其應執行刑，合於法律規定，裁定應執行有期徒刑17年9月等情。固然有其見解。

二、惟：

（一）按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指對於二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。

（二）經查，原裁定於附表編號9雖記載抗告人於民國101年2 月25日有違反毒品危害防制條例犯行，經原審法院以105 年度上訴緝字第2、3號判處（販賣第一級毒品）罪刑確定（按：附表編號9所示本院105年度台上字第3450號係程序判決）等情，然查：

1.原審法院於105 年10月25、27日送達於當事人及辯護人之該院105年度上訴緝字第2、3 號判決正本主文未記載抗告人此部分罪刑（如原審法院105年度上訴緝字第3號卷第264頁附該判決附表柒編號一部分。送達證書附於同卷第268至274 頁），而檢察官、抗告人就該部分提起之第三審上訴，其中檢察官上訴部分固經本院105 年度台上字第3450號判決駁回，但抗告人上訴第三審部分，則經本院上開判決將之除外，而未予裁判，似難謂抗告人該部分犯行已屬判決確定，有臺灣高等法院檢察署檢察官105 年度上字第174號上訴書、抗告人105年11月1 日刑事聲明上訴狀、本院上開判決在卷可資查考（見本院卷第45至69頁、原審卷第17至18頁）。

2.臺灣高等法院檢察署106年8月4日檢紀霜106執聲758 字第0000000000號函雖以原審法院已重行繕印送達105 年度上訴緝字第2、3號判決，重行送達部分，於106年7月27日確定，並經原審法院106年8月1日院欽刑民105上訴緝3 字第0000000000號函送執行等語（見原審卷第4 頁），惟抗告人原關於此部分之上訴第三審效力仍在，在本院對此部分作裁判前，仍難謂已確定。

（三）綜上，檢察官猶以附表編號9 部分為確定判決，聲請與附表編號1至8、10至16所示各罪所處之刑合併定應執行刑，原裁定未察，亦認其聲請合於法律規定而裁定應執行之刑，依照首開說明，與刑法第53條數罪併合定應執行刑之規定即有未合。抗告意旨雖未指摘及此，惟此部分為本院得依職權調查之事項，應由本院將原裁定撤銷。並為維持抗告人之審級利益，應由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭