最高法院106年度台非字第197號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第197號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

游宏智

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106 年4 月7 日第一審確定判決（105 年度審訴字第1040號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度毒偵字第4391號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。再刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查，原判決理由二、論罪科刑之理由以：被告（游宏智）分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾有如前開一㈠2.前案執行情形，並於⑴執行完畢後接續執行⑵之期間內假釋出獄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。惟查，原判決理由一㈠2.所述前案執行情形為：被告⑴前於（民國）87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（業已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）先後裁定送觀察、勒戒及施以強制戒治，於88年1 月15日因停止其處分出所，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署（業已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度戒毒偵字第180 號為不起訴處分；⑵於前揭強制戒治執行完畢5 年內之91年間，再因施用毒品案件，經新北地院以91年度聲字第1967號裁定施以強制戒治，於92年6 月19日強制戒治執行完畢，並經新北地院以91年度訴字第1764號判決判處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年確定；⑶於93年間，因施用毒品案件，經新北地院以93年度訴字第962號判決判處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1 年2月確定。上開⑵、⑶案件接續執行，於94年12月7 日出監，所餘刑期付保護管束，於95年2 月24日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論。則本件被告分別於105年10月4日再犯施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，已逾5 年再犯。原判決漏未審酌及此，而將被告上揭犯行均論以累犯，容有適用法則不當之違法。縱以上揭一㈠2.⑸、⑹案件資為本案是否應論以累犯之前案基礎，惟⑸被告於98、99年間，再因施用毒品案件，經臺灣高等法院、新北地院分別以98年度上訴字第4828號、99年度上訴字第557 號、99年度訴字第550號判決各判處有期徒刑8月、5 月、10月、6月、8月、8月、4月、4月確定，復與所犯其餘竊盜案件（臺灣高等法院99年度上易字第174號）所處有期徒刑10月、9月、9月、9月、8月、8月、8月、6月，經新北地院以99年度聲字第4391號裁定定其應執行有期徒刑6年確定；⑹於99 年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第282號判決判處有期徒刑1年，復與所犯其餘偽造文書、傷害案件（新北地院99年度易字第2242號、99年度簡字第8452號）所處有期徒刑5月、5月部分，經新北地院以104 年度聲字第329號裁定定其應執行有期徒刑1年6 月確定，上揭⑸、⑹案件接續執行，於104 年12月18日因縮短刑期假釋出監，雖上揭⑸案件原應於105 年3月3日執行完畢，惟⑸、⑹案件復於106年2月20日經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年5月30日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，原判決不應論以累犯。綜上所述，原判決顯屬違背法令，案經確定，且於被告不利。原判決漏未審酌及此，而將被告論以累犯，容有適用法則不當之違法。綜上所述，原判決顯屬違背法令，案經確定，且於被告不利。二、依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：我國非常上訴之提起權人採檢察總長獨占制，至於非常上訴是否提起，則係採便宜主義，檢察總長有裁量權。刑事訴訟法第442 條規定，檢察官發見確定判決案件之審判有違背法令情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長；同法第443 條規定，提起非常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院為之。其以言詞提出者，為法所不許；且此非常上訴應敘述理由，此與通常訴訟程序之第三審上訴書狀，其理由與書狀可分別提出，即理由可於後補提者（刑事訴訟法第382 條第1 項參照）不同。所謂敘述理由，即敘述原確定判決之案件，其審判有何違背法令之事實及證據而言，亦因其理由須為此等事項之敘述，是以於提起非常上訴時，應併將該案之卷宗及證物送交最高法院，此刑事訴訟法雖未規定，但解釋上必須如此，否則，最高法院將無可據以為審判也。從而，檢察總長提起非常上訴，應併將證明所指審判違背法令之情形所憑之相關卷宗及證物，送交最高法院，俾得據以審判，始為適法。抑且，非常上訴顧名思義乃屬非常之救濟程序，衡以最高法院檢察署檢察官係屬法律專家，理應知悉於此，其未提出者，最高法院自無命補正之必要。經查，本件提起非常上訴，僅檢送非常上訴書及撤銷假釋執行殘刑卷宗，並未檢附所憑之該案卷宗及證據，本院無從據以審認，揆諸上揭說明，即難謂適法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭