最高法院107年度台上字第1031號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1031號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官蔡宗熙

被告

劉益宏

上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年5月10日第二審判決（105 年度上訴字第1553號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第2817號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告劉益宏被訴共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪部分，應不另為無罪之諭知，因而撤銷第一審依想像競合犯關係，從一重論處該罪刑之判決，改判論處其共同犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠刑法第13條第1 項、第2 項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言。幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須有幫助他人犯罪之故意。幫助之故意，不限於直接故意。倘行為人之幫助行為，客觀上已促成正犯實行犯罪及犯罪結果，行為人主觀上並預見其發生，而其發生不違背其本意，自應成立幫助犯。

㈡商業會計法第71條第1 款之填製（或記入）不實罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以「明知」為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為構成要件。所謂「明知」即指直接故意，若為間接故意，即不能繩以該罪。又該罪之行為人既須具有直接故意，僅具間接故意之行為人，與他人固不成立共同正犯，然非不得成立幫助犯。倘檢察官係以共同正犯起訴，法院審理結果認係幫助犯，應於賦予被告行使防禦權之機會後，改依幫助犯論處。

三、原判決事實欄認定被告可預見出借名義予他人登記為公司負責人，該人可以公司名義虛偽開立不實之統一發票予其他營業人申報扣抵銷項稅額，而幫助該納稅義務人逃漏稅捐，仍不違背其本意，應允同案被告游峻復以每月新臺幣（下同）2 萬元之代價擔任龍記國際企業有限公司（下稱龍記公司）登記負責人，容任游峻復領取龍記公司統一發票，虛偽開立不實之統一發票予其他營業人申報扣抵銷項稅額。被告因之交付其國民身分證予游峻復辦理公司登記與領取統一發票，嗣游峻復取得龍記公司統一發票後，不實填製以龍記公司為銷售人，記載如原判決附表二編號1 之①至③、3 之⑦、⑧、5 之⑫、⑬、7 之⑰、8 之㉕、10之㉜至㉞所示虛偽交易內容之統一發票後，交付予達斯特有限公司（下稱達斯特公司）等公司充當進貨憑證使用，幫助達斯特公司逃漏如該附表二編號1 之①至③所示營業稅等情（見原判決第1 至2 頁）。

四、原判決理由並說明：被告同意擔任龍記公司人頭負責人，並容任游峻復請領統一發票使用，得認其有填製不實會計憑證之未必故意存在（見原判決第17頁）。倘若無訛，被告既預見游峻復將以龍記公司名義開立不實之統一發票使用，且不違背其本意，猶以每月2 萬元之代價擔任龍記公司登記負責人，將國民身分證交予游峻復辦理公司登記、領取統一發票及填製不實之統一發票使用。揆諸上開說明，被告雖不成立商業會計法第71條第1 款之填製不實罪之共同正犯，然是否成立幫助犯（原審審判長已諭知檢察官應就被告是否係幫助犯部分論告，見原審卷第210 頁背面）？原審未予調查釐清及於判決說明，逕就此部分不另為無罪之諭知（見原判決第18頁），難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

五、起訴書已載明被告與游峻復共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，接續虛開如原判決附表二編號7 之⑱、10之㉟所示之不實統一發票部分，亦涉犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪嫌（見起訴書第1 、2 頁），原判決漏未就此部分予以審究，有已受請求之事項未予判決之違法。

六、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，，應認原判決有撤銷發回之原因。至於原判決其餘不另為無罪諭知部分。基於審判不可分原則，併予發回。又案經發回，臺灣臺北地方法院檢察署移請本院併辦部分（見該署 106年10月31日、107 年1 月11日移送併案審理函及該署檢察官106 年度偵字第17814 、12618 號移送併辦意旨書），宜注意斟酌得否併予審判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭