最高法院107年度台上字第119號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第119號

上訴人

徐漢文

選任辯護人

陳明彥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月22日第二審更審判決（105 年度上更㈠字第103 號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第13380 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人徐漢文上訴意旨略稱：㈠證人即購毒者劉智雄於警詢中的陳述，不符合較可信的特別情況及必要性的法定要件，原判決卻認有證據能力，顯與實務見解不合；而劉智雄於偵查中的證述，因未傳訊上訴人到庭行使反對詰問權，亦不具備證據能力，原判決卻仍執為判斷的基礎，自屬違背法令。

㈡觀諸我與劉智雄之間所傳LINE的訊息，除提及「1G800 元」、「給你800」、「含包裝」 等外，並未提及毒品種類、數量及買賣雙方為何人，原判決卻徒憑劉智雄於警詢及偵查中，並無證據能力的供、證述，作為認定我有罪的證據，當屬判決理由不備。㈢扣案的甲基安非他命毒品及其包裝、吸食器具，均在劉智雄住所扣得，劉智雄惟恐遭販毒重罪追訴，為圖自保，而推稱上揭毒品為我所帶去，乃人性之常，何況如果該毒品確為我所有，理應在其包裝上會有我的指紋，但依警方所製作的現場勘查報告，並未於上揭毒品夾鏈袋上發現有我的指紋，原判決對此有利於我的證據，隻字未提，亦有判決理由不備的違誤。㈣警方是在劉智雄住處搜索，且未在我身上查獲任何毒品及現金，劉智雄已在第一審證稱其係因與我有債務糾紛，心生不滿，才指控我販毒，自不得採信劉智雄在警詢及偵查中所為不利於我的證述等語。

三、惟查：

㈠按刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得為證據。原判決對於劉智雄於警詢時之陳述，與審判中所述不符，如何具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞例外規定而得為證據，已於理由欄壹－一內詳為說明（見原判決第2 、3 頁），經核並無不合。此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是以被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，雖應認屬於未經合法調查之證據，但並非絕對無證據能力，而禁止證據之使用，若該詰問權之欠缺，業經於審判中，由被告行使而補正，當認已完足，成為經合法調查之證據。經查，劉智雄除於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結外，於第一審亦已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問，原審採為認定犯罪判斷之證據，核無不合。此部分上訴意旨，徒憑己見，而為指謫，核屬誤解。

㈢按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有以扣案手機內安裝的通訊軟體LINE，與劉智雄聯繫如原判決附表（下稱附表）所示內容，並前往劉智雄住處而遭查獲的部分自白；劉智雄於警詢及偵查中，一再指證：上訴人確有以LINE傳給我，表明1公克甲基安非他命是新臺幣（下同）800 元，我請他拿1 公克過來給我吸食，我還沒有決定買多少，就被警方查獲，扣案的甲基安非他命4 包，是上訴人拿來等語的證言；顯示確有上揭毒品交易聯繫「LINE」訊息；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片；鑑明扣案物，確屬甲基安非他命與重量之檢驗報告；行動電話1 支等證據資料，乃認上訴人確有如原判決事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，變更檢察官起訴所引的既遂法條，改論上訴人以犯販賣第二級毒品未遂罪，宣處有期徒刑4 年及沒收。

⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：

⑴稽諸附表所示LINE交談內容，所稱「1G800 元」、「給你『800 』」、「含包裝」，是指甲基安非他命加包裝袋，1 公克800 元等情，為上訴人及劉智雄所一致供認，佐以本件遭查扣的甲基安非他命4 包（合計含袋毛重3.2 公克），其中包含有含袋重1 公克或0.98公克的甲基安非他命，警方亦在劉智雄身上扣得足以支付1 公克甲基安非他命要價800 元的現金，核與一般毒品交易模式相符，可見已經特定。

⑵劉智雄雖於第一審中，改稱：因懷恨上訴人欠錢未還，才會在偵查中，胡稱為毒品交易，其實只是要上訴人拿毒品請我吸食而已云云，但觀諸該LINE交談內容，既未見劉智雄索債，而衡諸2 人為朋友，豈會不知輕重，誣指上訴人涉嫌販毒，甚至無償提供毒品而不主張抵債，可見殊悖常情，不足採信。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，皆不能認為適法的第三審上訴理由。至於扣案毒品夾鏈袋，經送鑑定未發現可資比對的指紋，仍無礙前揭已臻明確的事實認定，無從因此而為有利於上訴人之認定。

㈣綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭