最高法院107年度台上字第1304號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1304號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官莊俊仁

被告

陳惠玲

上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月27日第二審判決（106 年度上訴字第338 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵緝字第131 、132 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告陳惠玲有其事實欄所載行使偽造私文書及詐欺取財犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告如原判決附表（下稱附表）各編號所示之行使偽造私文書（一行為同時觸犯詐欺取財罪）、詐欺取財罪刑（共85罪）及沒收（追徵）宣告。固非無見。

二、惟按，檢察官提起公訴或自訴人提起自訴之犯罪事實，為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴或自訴而為防禦之準備，即為已足，法院自應就全部加以審判。又銀行法第125 條第1 項之非法經營銀行業務罪，係以違反同法第29條第1 項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。其中所謂「收受存款」，係指同法第5 條之1 規定：本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1 規定：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論而言。後者準收受存款所稱「與本金顯不相當」，應參酌當時當地經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。析論銀行法第125 條第1 項罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故為學理上所稱「集合犯」之一種，其所侵害者，除社會（公）法益外，並兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯。行為人如非銀行未經許可而為收受存款或準收受存款行為，即足成罪。又行為人所為若同時符合銀行法第125 條第1 項之非法經營銀行業務罪與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非不得依其犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，為本院一致之見解。

三、依起訴書犯罪事實欄記載及原判決認定之事實，被告為日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）宜蘭分公司業務經理，負責受理客戶證券買賣下單及銷售國內外基金、保險等金融商品，其明知日盛證券並無代理銷售中華電信股份有限公司（下稱中華電信）可轉換公司債，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財或行使偽造私文書以詐欺取財之犯意，於附表各編號「申購欄」所示之時間（即自民國102 年10月17日起至104 年7 月28日），佯以日盛證券代理銷售中華電信可轉換公司債已10餘年，單位面額高，原僅有資金往來大戶或法人大戶始能投資，因其業務績效良好，獲公司分配銷售額度，可集資後透過大戶名義下單購買，再利用「槓桿操作」、「套利」等方式獲利，無風險，每期3 個月，3 個月後保證獲利投資金額百分之5 ，到期後只需14日轉換期間，即可取回本金及百分之5 之利益為由，推銷事實上並未募集發行之中華電信可轉換公司債，以此方式施用詐術於附表各編號所示被害人，使其等陷於錯誤，交付、匯款或轉帳如附表各編號所示款項與被告，被告並對部分被害人交付蓋有偽造「日盛證券股份有限公司宜蘭分公司收發章」（原判決誤繕為「日盛公司宜蘭分公司收發章」）印章印文之「日盛證券股份有限公司代理銷售證券投資信託基金銷售憑證」暨載有客戶投資金額、總獲利、訂價參考日、轉換日、轉換價格等意旨之日盛證券「確認書」，而各詐得如附表各編號「詐欺金額」欄所示款項（犯罪所得合計新臺幣（下同）1 億508 萬元，尚有8486萬元未返還被害人）。倘若無訛，依照前揭規定及說明，被告佯以集資購買中華電信可轉換公司債名義，並稱可利用「槓桿操作」、「套利」等方式，3 個月保證獲利投資金額百分之5 為由，向多數人吸收資金，而約定給付與一般銀行定期存款之利率顯不相當之利息，所得已達1 億元以上，似符合銀行法第29條之1 所規定「以收受存款論」之行為，而構成同法第125 條第1 項後段規定之加重非法吸金罪。乃原判決就被告被訴行使偽造私文書（一行為同時觸犯詐欺取財罪）、詐欺取財，各論處如附表各編號所示行使偽造私文書、詐欺取財罪刑，並未審酌、說明是否成立非法吸金罪及上開罪名與非法吸金罪間之罪質、罪數關係，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違法。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於詐欺取財部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。又原審判決後，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 條之1 明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。案經發回，應一併注意斟酌，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭