最高法院107年度台上字第1360號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1360號

上訴人

黃正豪

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年7 月26日第二審判決（106 年度上訴字第533 號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第3819號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃正豪有其事實欄所載製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂及製造子彈未遂犯行，因而維持第一審依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣12萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各情，何以均不足採取，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴上訴人係從事水電工作，持有如原判決附表編號9 至11及16所示切割機、電鑽、焊接機、研磨工具組等器具，實不足為奇。若上訴人並未持有製造槍枝所需專業工具車床、銑床而要改造槍枝，亦無能為力。警員於查獲後自行加以拼湊組裝而成之扣案2支改造手槍（下稱扣案改造手槍），其中1支之槍管係以電鑽貫通，另外1 支之槍管則用焊接連通，並非以車床、銑床改造完成。又內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係以「性能檢驗法」而未以「動能測試法」進行實際試射鑑定，即逕行認定扣案改造手槍可以擊發子彈而具有殺傷力，顯有未洽，應不能採取。本件扣案之改造手槍可否裝填子彈？能否擊發及有無殺傷力？均有疑義存在。原審未依上訴人之聲請囑託刑事警察局以「動能測試法」進行實際試射鑑定，即遽為不利於上訴人之認定，自有未洽。⑵依證人即警員宋國源於第一審之證述可知，扣案改造手槍2 支係分別於為警查獲前由上訴人，及查獲後由警方各組裝其中1 支完成，與上訴人於警詢、檢察官訊問時供稱扣案改造手槍2 支均係上訴人自己組裝完成云云，並不相符，足認上訴人於警詢、檢察官訊問時所為之自白與事實不符，自不能採為上訴人犯罪之證據。原判決並未說明上訴人之自白如何與事實相符，即為不利於上訴人之認定，亦有違誤云云。

惟按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。㈠、原判決採取上訴人於警詢、檢察官訊問，及第一審民國106年2月13日審理時之自白，佐以刑事警察局對扣案槍枝所為鑑定結果等證據資料，不採上訴人所為未製造完成扣案手槍及扣案手槍不具殺傷力之辯解，因而認定上訴人有本件未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂及製造子彈未遂犯行，已詳為敘明其所憑證據及論斷之理由（見原判決第5至9 頁），核其所為之論斷，尚與證據法則無違。㈡、上訴意旨

⑴雖謂：上訴人並未持有製造槍枝所需專業工具車床、銑床；扣案2支改造手槍其中1支之槍管係以電鑽貫通，另外1 支之槍管則用焊接連通，並非以車床、銑床製造完成云云。惟原判決以製（改）造槍枝之方法及程度不一，並無固定模式，自不能以上訴人未被查獲持有車床、銑床等專業製造手槍及子彈之工具，即認上訴人不具備製（改）造扣案改造手槍及子彈之能力，已詳述其理由。又上訴意旨⑵雖又謂：宋國源證述扣案2 支手槍係分別於為警查獲前由上訴人，及查獲後由警員各組裝其中1 支完成等語，核與上訴人自白稱扣案手槍2 支均係上訴人自己組裝完成等情不合，可見上訴人所為自白與事實不符，不能採為證據云云。惟上訴人組裝扣案手槍完成後，仍不無可能於為警查獲前因故拆解其中1 支，尚不能因此遽認上訴人所為自白即與事實不符。原判決認為上訴人之自白與事實相符，而採為不利於上訴人之認定，已詳述其論斷取捨之理由，核無違背經驗、論理法則之情形，且此係原審採證認事職權之適法行使，尚難指為違法。㈢、依刑事警察局所採之鑑定標準及流程，有關「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」為之，而所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，並未實際進行試射。本件扣案改造手槍2 支送請刑事警察局鑑定時，經以「性能檢驗法」鑑定後，確認擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，具有殺傷力等情，有卷附鑑定書、槍彈鑑定方法說明，及刑事警察局106年3月16日刑鑑字第0000000000號函關於槍枝殺傷力之鑑定說明可稽（見偵查卷第26至28頁、第一審卷第75至77頁）。原判決以刑事警察局鑑定之經過及依據，符合專業鑑定要求而予以採取，因認並無再囑託該局進行實際試射鑑定之必要等情，已於理由詳予剖析論述綦詳（見原判決第8 頁），核其所為論斷說明，亦無違反證據法則之情形。上訴意旨⑴徒憑己見，以原審未囑託刑事警察局就扣案改造手槍2 支以「動能測試法」進行實際試射為鑑定，而據以指摘原判決不當云云，無非係就原判決已詳細調查及明確說明之事項，任意指摘為違法，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無非就扣案槍枝殺傷力之有無，而為單純事實之爭執，或就槍枝殺傷力鑑定之方法，持與原判決不同之看法，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭