最高法院107年度台上字第1588號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1588號

上訴人

陳仁義

選任辯護人

丁玉雯律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年8 月9 日第二審判決（104 年度金上重訴字第650 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102 年度偵緝字第404 、 405號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳仁義共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑7 年10月），並為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：原判決援引中央銀行統計資訊網公告之統計資料（下稱網路統計資料）為據，認定本件有「收取與本金顯不相當之報酬」，但此項網路統計資料係原審於辯論完成後，始依職權調查之不利於上訴人的證據，既未經上訴人就證據能力表示意見，亦未有足夠時間及程序保障使上訴人暸解內容及意義，以為充分辯論，自不應作為判斷之依據。原判決稱：上訴人及辯護人於原審準備程序同意有證據能力，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議云云，顯有事實認定與所採證據不相適合之理由矛盾，併有判決不適用法則之違法。

依原判決附表（下稱附表）一所記載，各投資人之投資名義為「外匯買賣」、「公司驗資」、「投資股票基金」，則上訴人所給付各投資人之報酬是否與本金顯不相當，非不得以外匯市場、民間借貸市場、股票市場等報酬利率來評估。原審對此並未查明、釐清，且未說明上訴人主張本件約定或給付之報酬並非顯不相當等情何以不可採之理由，有應調查證據未予調查及理由不備之違法。

原判決認投資人有附表一所載53位，並以上訴人對彼等之被害人適格及數量之認定不爭執；然上訴人於原審提出之刑事準備狀，曾多次提及伊不認識某人、未收受某人投資款、某人應是某人的借用名義人等，顯見上訴人對於實際被害人是誰、人數多寡之爭執劇烈。何況，附表一對於實際投資人與契約當事人不一者，忽以實際投資人、忽以契約當事人為被害人，標準不一，已有理由矛盾之違誤。又原判決對於上訴人之相關辯詞，並未為調查，亦未說明何以不採之理由，併有應調查證據未予調查及理由不備之違法。

計算銀行法第125 條第1 項後段之犯罪所得，應限於投資人所投資之本金，亦即以上訴人實際收受來自投資人之資金總額為限。本件並未能證明投資人有先收受報酬後再投資之金額，抑或報酬未取回再轉入投資契約內，則依照有利被告原則及一般經驗、論理法則，均不應加計為總投資金額；因此，本件犯罪所得並未達新臺幣（下同）1 億元，且依上訴人於原審所整理之投資人實際匯款金額，應僅為6782萬9000元。原判決關於認定投資金額超過1 億元部分，既謂僅引用附表二之證人於法務部調查局高雄市調查處陳述之有利於上訴人部分，卻仍恣意引用不利於上訴人之陳述；再針對切結書部分，既認其內容之真實性無從查核而不應採用，但就附表一編號26之李建雄部分，卻又稱「第3 筆金額乃依據李建雄之證述及切結書等證據為依據」。另對於無投資契約及匯款金額與投資契約日期不符部分，未見查明是否真有投資；又除證人所述投資金額與匯款相符者外，在無其他證據可佐之情況下，僅憑投資契約書之記載即為不利上訴人之認定。此部分有應調查證據未予調查及理由不備、理由矛盾之違法。

原判決未依裁判時之銀行法第136 條之1 規定，反而適用刑法相關規定諭知沒收，已有判決不適用法則之違法。再，原判決以上訴人保有犯罪所得而認為應宣告沒收，但原判決已敘及上訴人「勉力賠償被害人損失」，也查明其「生活狀況」，顯示其目前經濟能力有限，顯無可能保有犯罪所得。又上訴人一再主張：本件犯罪所得係交給林信志、劉永清2 位操盤手進行外匯買賣交易，追徵對象應為林信志、劉永清，且對上訴人應適用刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款，不予宣告沒收或酌減之等情，原判決未說明不採之理由，理由已有不備。另附表二編號17、18之「證據內容」欄分別載有已受領歸還部分，然附表三卻未扣除此部分，亦有違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，與蘇新竹（另案審結）共同自民國98年12月間起至101 年1 月31日止，以投資名義，與附表一所示投資人簽訂「承諾協議書」或「契約書」，約定投資期限自簽約當月或次月起開始生效，以1 年為限，到期後若無異議則期限自動延長，於契約有效期間內，按月給付投資人所投資金額之3%至5%不等為報酬，共計收受投資金額1 億1372萬9200元，非法經營銀行業務犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯罪，辯稱：伊早期僅是與部分好友約定集資投資，因獲利成長，才會口耳相傳、互相介紹其他人來找伊投資，部分投資人並非由伊接洽，伊亦未對外公開招募投資，又附表一之各該投資契約所載金額，並非投資人實際給付之投資金額，經比對匯款明細，實際投資金額應不足1 億元云云，如何認為不可採信等情，詳予指駁；並敘明如何依刑法施行法第10條之3 第2 項規定，認應適用原審裁判時刑法關於沒收之規定，宣告未扣案犯罪所得之沒收（追徵）等旨（見原判決第4 至15、17至18頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈銀行法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金行為及維護國家金融市場秩序；同法第29條之1 所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。原判決本此見解，以近10餘年來，臺灣一直維持低利率政策，一般銀行之新臺幣定存1 年期利率年息多不超過2%，為公眾週知之事實，上訴人給予年息高達36% 以上之報酬，一般人自然容易受到吸引而率爾將自身錢財為交付、投資，客觀上已屬「與本金顯不相當之報酬」（見原判決第4 至5 頁），於法並無不合。至原判決理由說明中，所援引網路統計資料之調查程序縱有微疵，然除去此項資料，仍無礙於此部分事實之認定，即於判決結果並不生影響，尚不得執此指摘原判決理由矛盾、不適用法則。

⒉銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。原判決援引附表二「證據內容」欄所載證人證詞為據，認各該投資人投資金額來源，有以自己積蓄進行投資，有以累積領回之報酬或再添上自己存款為投資，亦有直接結算報酬或補足差額算進行下一筆投資，因以投資人縱使選擇不領回到期之報酬而繼續以之投資下一筆契約，仍應計算在投資金額內（見原判決第9 至10頁），此部分法則之適用亦無違誤。

⒊依原判決認定之事實，上訴人係接受附表一所示投資人之投資金額，並於附表一「投資人」欄，逐一列出實際投資人與名義投資人之姓名、關係（見原判決第21至34頁）；核無忽以實際投資人、忽以契約當事人為被害人之矛盾情事。又原判決對於上訴人所提依其自己的計算方式計得之投資金額，交由各投資人簽名之切結書，固說明不得作為有利上訴人之認定等旨（見原判決第10至11頁），然並非指該等切結書均不得採用。何況，附表二編號26之「證據內容」欄所載證人李建雄在第一審之證詞，已敘及彼總投資金額為230 萬元，第1 筆投資係匯款50萬元、第2 筆投資係匯款19萬元加上在上訴人處之零頭，共20萬元，至於切結書所寫120 萬元，是上訴人扣掉報酬之金額等語（見原判決第46至47頁）；故附表一編號26部分，依上開李建雄之證述及切結書等證據，認定第3 筆投資金額為160 萬元（見原判決第27至28頁），亦難認有理由矛盾之瑕疵。

⒋刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決以辯護人聲請傳喚林信志、劉永清為證人乙節，業已說明上訴人違反銀行法之禁止非銀行業者從事吸收存款業務規定，與其嗣後將所吸收之資金如何運用並無關係，是無再行傳喚林信志、劉永清調查資金運用情形等旨（見原判決第12至14頁），並無調查證據職責未盡、理由不備之違誤。

⒌刑法第38條之2 第2 項雖明定：「宣告前二條（指刑法第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，然受宣告人是否有本項過苛調節條款之適用，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用本項規定酌減上訴人應受沒收或追徵之犯罪所得，並無不適用法則或適用不當之違法。

⒍附表二編號17之「證據內容」欄固載有證人劉淑芬證稱：彼投資期間有陸續拿一些錢回來，所提出之契約書及承諾協議書總金額330 萬元是沒有把本金收回來的部分等語，然附表三編號17已載明劉淑芬實際投資額僅為310 萬元，並根據卷附還款收執影本，認定彼受償5000元等情。又附表二編號18之「證據內容」欄固載有證人黃信彰證稱：彼投資總金額為210 萬元，投資初期拿回30萬元，上訴人有償還不到1 萬元等語，然附表三編號18已載明黃信彰實際投資額為210 萬元，並根據卷附還款收執影本，認定彼受償30萬7674元等情（見原判決第41至42、62頁）。基此，原判決對於劉淑芬、黃信彰所稱已受領歸還部分，業列入附表三所載「被害人已受清償金額」範圍，並於宣告沒收時予以扣除，亦無前後不符之違誤。

㈣上訴人之上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其在原審辯解各詞、個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭