最高法院107年度台上字第1830號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1830號

上訴人

盧翊存（原名盧燕暉）

選任辯護人

杜英達律師

　　　　　　張樹萱律師

上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月29日第二審更審判決（104 年度金上重更㈠字第3 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署94年度偵字第11209 號，95年度偵字第11112 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定陞技電腦股份有限公司（下稱陞技公司，後改名為欣煜科技股份有限公司）主要經營業務為微電腦主機板、介面卡及電腦零組件之設計、製造、加工及買賣。陞技公司成立後，嗣經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（已於民國93年7 月1 日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局）審查通通，股票自89年6 月22日起在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）上市交易買賣，係證券交易法上之發行人。上訴人盧翊存（原名盧燕暉）自89年5 月6 日起擔任陞技公司負責人，並自94年8 月起兼任該公司總經理及財務主管，有其事實欄一（即其附件編號四至十）所載共同（各該部分共同正犯詳如原判決附件各該編號所示）連續使陞技公司從事虛偽循環交易以虛增營業額及盈餘、膨脹原設定併購之「Effective ScoresLtd 」公司（簡稱「E-S 」公司）之價值，使陞技子公司「（Cayman）Timerwell Techonology Holdings Limited」（中文名稱「騰蒙國際控股有限公司」，簡稱「TTHL」公司，嗣於94年初更名為：「Avixe Techonology Holdings Limited」〈中文名稱改為：「弘元科技控股有限公司」，以下仍簡稱「TTHL」公司〉）出高價併購，為不合營業常規交易，並將持有陞技公司海外轉投資資產美金5,946 萬5,870 元之子公司「True Grace」賣給由上訴人掌控實際上並無付款意願之紙上公司「Multiple Distribution 」，「Multiple Distribution 」公司佯以票據支付價金，嗣該公司置票據債務不理，使陞技公司受有損害，而為不合營業常規之不利益交易、侵占公司資產、特別背信、未依規定使用發行「Euro-Convertible Bond 」（簡稱「ECB 」，即海外可轉換公司債）所募得之公司債，且未依規定據實申報、在財務報告上為虛偽記載，並以詐術募集有價證券、洗錢、內線交易、高買證券與散布不實資料、公告財務報告不實，及於「ECB 」認募核准之重要事項為虛偽記載而散佈於眾等犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判依修正前牽連犯及連續犯關係從一重論上訴人以共同連續犯證券交易法第171 條第2 項之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑9 年，併科罰金新臺幣（以下未註明幣別者即為新臺幣）2,500 萬元，及諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與6 個月之日數比例折算，暨相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表或附件），均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⑴原判決事實欄一註明引用其附件（事實）之記載，作為其所認定本件之犯罪事實，惟其附件編號六之㈡內記載上訴人以「不合營業常規且不利益之不實交易，致陞技公司受有重大損害，並使上訴人等人獲取犯罪所得美金5,946 萬5,870 元」等情（見原決附件第14頁第9 至10行）。但其理由欄就其附件編號六之㈡所示犯行部分，卻說明「上訴人等人所為屬形式上使公司為不利益交易，致公司減損帳面上資產達美金5,946 萬5,870 元，但上訴人並無實際獲取不法利益，此部分無犯罪所得」云云（見原判決第41頁第6 至17行）。則上訴人就上開部分犯行究竟有無犯罪所得，原判決附件內事實之記載與其理由之說明前後有重大歧異。

⑵原判決事實欄一所引用之附件關於下列犯罪部分共同正犯之記載，均與其理由之說明不相符合：①原判決附件編號六之㈠內記載關於上訴人膨脹原設定併購標的「E-S 」公司之價值，使陞技子公司「TTHL」出高價購併為不合營業常規交易部分，上訴人係與孟志斌及何文傑（上2 人均為檢察官通緝中）有共同之犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決附件第11頁第21行至第12頁本文倒數第2 行）。但其理由卻說明關於其附件編號六之㈠所示犯行部分，上訴人係與孟志斌間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云（見原判決第79頁倒數第7 至9 行）。其附件內所載參與此部分共同犯罪之人，與其理由之說明未盡一致。②原判決附件編號六之㈡內記載上訴人將持有陞技公司海外轉投資資產美金5,946 萬5,870 元之子公司「True Grace」，賣給上訴人掌控，實際上並無付款意願之紙上公司「Multiple Distribution 」，「Multiple Distribution 」公司佯以票據支付價金，嗣該公司置上開票據債務不理，使陞技公司受有重大損害之事實，此部分犯罪上訴人係與孟志斌、何文傑及林寶湖（為檢察官通緝中）有共同之犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決附件第12頁本文最後1 行至第14頁本文倒數第7 行）。惟其理由關於其附件編號六之㈡所示犯行部分，卻說明上訴人係與孟志斌及何文傑有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云（見原判決第79頁倒數第5 至6 行）。其附件所載參與此部分共同犯罪之人，與其理由之說明，前後亦有齟齬。③原判決附件編號六之㈥內記載上訴人利用「TTHL」公司融通資金美金3,570 萬元予「E-S 」公司，為不合營業常規交易，使陞技公司受有損害，並侵占公司資產部分，上訴人係與孟志斌及何文傑有共同之犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決附件第18頁第2 至17行），惟其理由卻說明關於其附件編號六之㈥所示犯行部分，上訴人係與孟志斌有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云（見原判決第79頁倒數第7 至9 行）。其附件所載參與此部分共同犯罪之人，與其理由之說明亦有歧異。④原判決附件編號七內記載上訴人利用外資帳戶從事股票交易，而侵占陞技公司對「TTHL」公司美金2,500 萬元增資款中之美金100 萬元部分，上訴人係與曾德翰（已判刑確定）及孟志斌有共同之犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決附件第20頁第11行至第21頁第1 行）。惟其理由卻說明關於其附件編號七所示犯行部分，上訴人係與曾德翰有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云（見原判決第79頁倒數第1 至2 行）。其附件所載參與此部分共同犯罪之人，與其理由之說明亦有出入。⑤原判決附件編號十之㈠內記載上訴人意圖拉抬陞技公司股票價格，連續大量以高價買入陞技公司股票，並散布虛偽不實資料，上訴人係與孟志斌及李保良（已判刑確定）共同基於概括之犯意聯絡而為此部分行為等情（見原判決附件第23頁第26行至第25頁第22行）。惟其理由卻說明關於其附件編號十之㈠所示犯行部分，上訴人係「與孟志斌間（李保良部分不另為無罪諭知）…有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。」云云（見原判決第80頁第6至9 行），其附件所載參與此部分共同犯罪之人，亦與其理由之說明互相齟齬。依前揭說明，原判決難謂無判決理由矛盾之違法。

㈡、101 年1 月4 日修正，而於同年月6 日施行之證券交易法第171 條第1 項第3 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達5 百萬元。」依其立法理由之說明：「⑴參照學者意見，現行第1 項第3 款未如第2 款以致公司遭受重大損害為要件，是以已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1 項之重刑相繩，尚有未妥。⑵爰參考德國刑法第266 條規定及日商法第484 條規定等立法例，與學者對於背信罪本質為實害結果犯之看法，以及參酌洗錢防制法第3 條第2 項序文規定該項各款所定之罪，其犯罪所得在5 百萬元以上者亦屬重大犯罪之規定，於第1 項第3 款增訂「致公司遭受損害達5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。」可見上開修正證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信或侵占罪，係以發生實害結果為必要，亦即行為人之背信或侵占行為須致公司遭受損害達5 百萬元（以上），始足以成立該罪。倘公司所遭受之損害未達5 百萬元，縱行為人之犯罪所得逾1 億元，仍不能論以證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信或侵占罪，依證券交易法第171 條第3 項規定，仍應依刑法第336條及第342 條規定處罰，尚不能遽依證券交易法第171 條第1 項第3 款或同條第2 項規定論科。故事實審法院於具體案件適用上開修正證券交易法第171 條第1 項第3 款所規定之罪名或與上開罪名有關之同條第2 項或第3 項規定處斷時，自應調查及認定行為人所為致公司遭受之損害是否達5 百萬元（以上），方足以為適用上述法律論斷其所犯罪名之依據。本件原判決理由說明其附件編號四部分，上訴人就多次循環交易行為所衍生之證券交易法第171 條第1 項第2 款使公司為不利益交易罪、同條項第3 款之特別背信罪及侵占公司資產罪，均符合刑法刪除前連續犯之要件，連同上開各罪相互間復有牽連犯關係，其犯罪所得應合併計算，累計已超過1 億元以上，係犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2款之使公司為不利益交易罪、同條項第3 款之侵占公司資產罪及特別背信罪云云（見原判決第75頁第15至22行）。惟依原判決附件編號四之記載內容，並未敘及上訴人意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害之金額究竟若干（見原判決附件第3 頁第17行至第5 頁第21行）。則上訴人此部分行為究竟係構成證券交易法第171 條第1 項第3 款之侵占公司資產罪及特別背信罪？抑或僅應依同條第3 項之規定，適用依刑法第336 條或第342 條規定處罰？即非明瞭，原判決並未調查及認定上訴人此部分行為致公司遭受損害之金額究竟若干，遽論上訴人以前開特別背信罪，依前揭說明，難謂無調查未盡與理由欠備之違誤。

㈢、證券交易法於93年4 月28日修正時，增訂第171 條第2 項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5 億元以下罰金」之規定。其立法理由說明：「（第171 條）第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。依此說明，證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額，係採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」），亦即其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）。本件原判決於其附件十之㈢內認定上訴人於93年9 月底某日知悉臺灣證券交易所開始質疑陞技公司與Kobian公司間高達180 億元交易之真實性，並著手調查此事，且陸續要求該公司提供相關資料備查。上訴人明知陞技公司有偽造交易情事，且金額甚鉅，同時陞技公司財務報表內尚隱藏不法掏空之鉅額損失，此等重大影響陞技公司之財務與營運訊息，一經揭露，勢將使該公司股價嚴重下挫（跌），竟基於內線交易之概括犯意，在該等訊息未公開前，先連續於93年10月4 日至8 日、同年月11日、12日、14日、15日，以每股14.25 元至14.80 元不等價格出售Invision公司名下陞技公司股票，共計賣出1 萬 6,134張，得款2 億3,172 萬2,300 元（未扣除證券交易稅與券商手續費）。扣除93年11月17日重大消息公開後10日股票均價1 億6,771 萬2,930 元（未扣稅費），內線交易實際獲利6,400 萬9,370 元。再連續於93年11月1 日、4 日、5 日、8日及9 日，以每股13.7元至14.25 元不等價格，將Invision公司名下之6,337 張陞技公司普通股全部售出，得款8,902萬5,400 元（未扣除證券交易稅與券商手續費），扣除重大消息公開後10日股票均價6,587 萬3,115 元（未扣稅費），內線交易實際獲利2,315 萬2,285 元。又於93年10月18日將Daring Win人頭公司所持有面額美金1,9l0 萬元之陞技公司「ECB 」轉換成4 萬6,450 張普通股，並於同年月20日，僅以每股14.15 元至14.25 元不等價格賣出1 萬2,500 張；餘下3 萬3,950 張陞技公司普通股股票利用陞技公司實施庫藏股機會，以每股平均價格14.38 元賣出，合計得款6 億6,631 萬2,447 元，扣除重大消息公開後10日股票均價4 億8,284 萬7,750 元（未扣稅費），內線交易實際獲利1 億 8,346萬4,697 元。以上上訴人利用前述重大影響股價消息未公開前進行內線交易，賣出所持有之6 萬8,921 張陞技公司股票，得款現金9 億8,706 萬147 元，規避股票跌價損失，嚴重影響股票交易公平性等情，並於其理由參之三之㈦說明其此部分所為，因其連續內線交易犯罪所得金額超過1 億元，故係犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第1 款之內線交易罪等旨（見原判決第78頁，附件第26至29頁）。可見原判決關於內線交易犯罪所得之計算，於實際賣出股票而獲利部分，係採差額說，而非採總額說，然原判決就上訴人前述內線交易犯行計算其犯罪所得時，卻未扣除相關之證券交易稅及券商手續費等必要成本，依前開說明，自與內線交易罪立法理由所述關於計算犯罪所得係採「差額說」之計算方式不合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭