最高法院107年度台上字第1884號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第1884號

上訴人

譚宇洲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月1 日第二審判決（106 年度上訴字第1248號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第9098號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人譚宇洲有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因2 次及販賣第二級毒品甲基安非他命6 次之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判仍論以販賣第一級毒品2 罪、販賣第二級毒品6 罪（以上均累犯），分處如原判決附表（下稱附表）編號1 至8 所示之刑，及為相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠原判決未記載上訴人販賣第一級毒品如何具有營利之意圖，且上訴人究係幫助、轉讓或代購毒品海洛因，均未究明，遽認係販賣，認定事實有誤。又原審未傳喚證人鄭峻昇到庭接受詰問及對質，以釐清上訴人是否有營利之意圖，有調查未盡之違誤。

㈡上訴人販賣第一、二級毒品所得總計新臺幣（下同）1 萬6000元，對象僅4 人，次數不多，犯罪情狀應可憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人初衛星、高柏寒、甯功侯、葉信良、鄭峻昇、簡明德之證詞，及卷附通訊監察譯文、新北市政府警察局汐止分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室民國104 年9 月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號、第0000000 號毒品鑑定書、門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、扣案第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命8 包等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意及犯行。復於理由中說明：買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣毒品海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。而毒品海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件上訴人於偵審中已自承有販賣毒品海洛因、甲基安非他命牟利之行為，況上訴人與甯功侯、葉信良、簡明德及鄭峻昇並無特殊情誼或至親關係，苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付上開證人毒品之理，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖等旨。而執為認定上訴人係基於營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，該當販賣毒品主觀要件之根據及理由（見原判決第8 頁）。其證據之取捨、說明與審認，俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨乃就原判決上揭認定再事爭執其無營利之意思，認定事實有誤云云，係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。

㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人及辯護人於原審審理中，對證人鄭峻昇所證各節，表示沒有意見（見原審卷第167 頁），亦未聲請再傳喚證人鄭峻昇。原審經調查卷內證據資料後，以上訴人自承有販賣海洛因之行為，證人鄭峻昇亦證述向上訴人購買海洛因，若無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付毒品與證人之理，且無法以上訴人賣出之價格遽認上訴人無營利意圖（見原判決第8 頁）。於原審審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第168 頁），即已表示無其他證據需要調查。原審以事證已明，未就此再行調查，難謂有上訴意旨所述應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審衡酌上訴人就販賣第一、第二級毒品之部分於偵查及審理中均自白犯罪，並供出毒品來源因而查獲，依毒品危害防制條例第17條遞減其刑（見原判決第11至12頁）。其中販賣第一級毒品部分，其法定刑為死刑或無期徒刑，上訴人交易次數2 次，對象均同一人，每次金額500 元，若處以法定罪低刑度難謂無過苛之情，依刑法第59條減輕其刑。上訴意旨仍謂原判決就販賣第一級毒品部分未依刑法第59條規定酌減其刑不當云云，顯非依卷內資料指摘。至販賣第二級毒品之部分，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，上訴人所為販賣第二級毒品犯行共達6 次，非僅漫延毒害，戕人身心，其無畏嚴刑之峻厲，審酌國內毒品泛濫，因販毒者販售毒品予施用者，從中得利，危害他人身心健康，並因而嚴重危害社會秩序與安寧，甲基安非他命對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，上訴人為貪圖不法利益而販賣毒品供他人施用，綜觀犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，不依刑法第59條規定減輕其刑（見原判決第14頁），並於理由內詳細敘明其所憑之論據。原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事。上訴意旨謂販賣第二級毒品部分未依刑法第59條減刑云云，係對原審職權之適法行使空泛指摘，亦非合法上訴第三審之理由。

㈣至其他上訴意旨或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭