最高法院107年度台上字第2066號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2066號

上訴人

吳宜佳(原名吳秀蘭)

選任辯護人

陳學驊律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月7日第二審判決（104年度上訴字第3078號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第3300、15915、15916號，追加起訴案號：同署102年度偵字第24300號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於原判決附表六編號2 之①、②、③、⑦部分，原審撤銷第一審之部分科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人吳宜佳犯行使偽造準公文書，3 罪刑，及維持第一審論處上訴人犯行使偽造準公文書，1 罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。

二、上訴意旨略以：原判決認定上訴人偽造稅捐機關收件印文以偽造不實之「營業人銷售額及稅額申報書」等文書，傳真給銀鑽有限公司（下稱銀鑽公司），惟該公司之會計即證人蔡文紋就印文真實與否，並無表示意見，財政部臺北國稅局民國106年2月15日財北國稅大同營業字第1060600869號函就收件章之真偽，亦未表示意見，則該收件章是否偽造，尚有疑問，原判決未說明此等文書或傳真係上訴人所為之理由，對有利上訴人之函查資料未敘明不予採信之理由，遽為不利認定，違背經驗與論理法則，並有理由不備、調查職責未盡之違法；蔡文紋於警詢、偵查、第一審及原審法院之陳述，均屬被告以外之人於審判外之傳聞證據，原則上無證據能力，原判決未說明有傳聞例外情形之理由，遽採為證據，亦屬理由不備云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得之直接、間接證據，依法認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並說明上訴人受託為銀鑽公司記帳、報稅，其代向財政部臺北國稅局申報之「營業人銷售額及稅額申報書」等文書內容，與傳真給銀鑽公司之應納稅額等內容並不相符，依此認定該內容不實之「營業人銷售額及稅額申報書」等文書係上訴人所偽造，上訴人否認犯罪之所辯，不足採信，皆於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不容任意指為違法。

五、證人蔡文紋於第一審及原審法院具結作證並受詰問之陳述，並非傳聞證據，本有證據能力，至於警詢、偵查之陳述，雖係傳聞證據，然原判決已說明因檢察官、上訴人及原審選任辯護人均未聲明異議，審酌此陳述製作時之情況，認為作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力之理由。上訴意旨就此爭執，顯非依據卷內訴訟資料指摘，難認係合法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認上訴人對原判決附表六編號2 之①、②、③、⑦關於行使偽造準公文書部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。其所犯上開重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，想像競合犯詐欺不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

七、上訴人於上訴理由狀已表明僅對原判決附表六編號2 之①、②、③、⑦所宣判之（行使）偽造準公文書等罪提起上訴，則其餘部分自不在上訴範圍之內，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭