最高法院107年度台上字第2656號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2656號

上訴人

曾國荃

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月14日第二審更審判決（106年度上更㈠字第62號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第28734號、105年度毒偵字第8338號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人曾國荃販賣第二級毒品（既遂）罪、販賣第二級毒品未遂罪各罪刑（共2 罪，均累犯，各處有期徒刑，並為相關沒收之諭知）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人在警詢、偵查及第一審審理中之自白，與事實相符，可以採取，嗣在原審翻供否認販賣毒品所執之各項辯解，則不足採；證人田忠鎰在警詢、偵查中之證詞，有證據能力，且可以採取，其在原審翻供所為有利上訴人之證言，則不足採；上訴人分別有於原判決事實欄（下稱事實）所載時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予田忠鎰（事實一、㈠部分），及販賣甲基安非他命未遂（事實

一、㈡）犯行；上訴人販賣予田忠鎰毒品之價格係新臺幣 1萬元；上訴人上開所為均有營利之意圖，且非單純轉讓甲基安非他命予田忠鎰；均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。且查：㈠按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於認定被告有原判決事實欄一、㈠㈡所載犯行，係依憑上訴人之自白及不利己供述，證人田忠鎰在警詢、偵查、審理中與上訴人自白相符之證詞，與其他扣案證據資料及法院調查證據結果，本於事實審採證認事之職權行使，予以綜合判斷而為認定，並對上訴人或稱無營利意圖，或稱供自己施用之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由。此乃事實審採證認事之職權行使，於法核無不合，且無所指單憑田忠鎰對其不利之證言，即認定其犯罪，亦無不採對其有利之證據而未說明理由之情形。上訴意旨徒憑己意泛言指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定即明。卷查，證人田忠鎰在警詢、偵查之陳述，業經上訴人在第一審準備程序中，於受命法官詢問對其證據能力之意見時，已陳明有證據能力，並同意作為證據（見第一審卷第67頁），且於原審審理時亦未爭執其證據能力。則原判決採取田忠鎰在審判外之陳述為判斷基礎，於法並無不合。上訴意旨並未依據卷內資料，而泛言主張證人在審判外之陳述無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。

三、其餘上訴意旨俱未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並徒憑己見就原審採證認事之職權行使暨於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘為違法，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭