最高法院107年度台上字第2778號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2778號

上訴人

鄧仁星

上訴人

陳昱穎

上列一人選任辯護人

林楊鎰律師

上列上訴人等因妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年3 月28日第二審判決（106 年度上訴字第2945號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度少連偵字第132 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於私行拘禁部分（即原判決事實欄一及五之㈠部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○及乙○○有其事實欄一所載與葉正彬、劉珉輝、翁凱祥（均經原審判刑確定）及少年李０穎（尚無證據證明上訴人等知悉李０穎為未滿18歲之人）共同私行拘禁被害人丙○○（下或稱陳某）之犯行，以及上訴人甲○○另有其事實欄五之㈠所載與葉正彬、林思邈及謝翼陽（均經原審判刑確定）共同私行拘禁被害人丁○○（下或稱簡某）之犯行，因而維持第一審就其事實欄一及五之㈠部分論甲○○以私行拘禁共2 罪（均累犯），另就其事實欄一部分論乙○○以私行拘禁罪，分別處如原判決附表一編號1 及5 之1 「原審判決欄」所示之刑，復就甲○○所犯上開2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年4 月之判決，而駁回上訴人等對上開3 罪在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

㈠、甲○○上訴意旨略以：⑴、民國102 年2 月19日案發當天，伊雖於事中到達現場，但並未出手毆打丙○○，反而制止葉正彬等人毆打陳某。且依證人李０穎證稱：丙○○遭渠等帶上車時，甲○○才到場，甲○○並詢問陳某是否願意與其一起前往中壢（洽談解決債務問題）等語，可知伊亦無強押陳某之行為。原判決僅憑陳某遭人毆打，及伊與陳某一同搭車前往桃園市○○區○○○路0 段00號2 樓「彫客刺青店」（下稱「彫客刺青店」），以及伊曾與乙○○及葉正彬聯繫等情，遽認伊有參與本件私行拘禁丙○○之犯行，顯有不當。

⑵、原判決事實欄五之㈠所載即被害人丁○○遭私行拘禁部分，係葉正彬為處理其與丁○○之間債務問題所為之行為，伊僅係基於朋友關係在得知葉正彬欲找簡某處理債務時，建議葉正彬多帶人一起過去比較安全而已，實際上並未參與葉正彬拘禁丁○○之犯行。且證人乙○○於第一審亦證稱：102 年8 月10日下午葉正彬係外出辦理其與丁○○間之事等語，可見簡某遭葉正彬等人劫持或拘禁之事與伊無關。原審未予詳查，僅以伊曾在電話中建議葉正彬多帶人一起去比較安全之電話通訊監察錄音譯文內容，遽認伊有指示葉正彬對簡某為私行拘禁之犯行，亦有未洽。⑶、原判決一方面認定伊並無發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之犯行，而就伊被訴違反組織犯罪防制條例部分為無罪之諭知，另方面卻又認定伊有指揮葉正彬等人為如原判決事實欄一及五之㈠所載私行拘禁丙○○及丁○○之犯行，其事實認定與理由說明彼此互相矛盾，殊屬可議。⑷、原判決就同案被告葉正彬之量刑，既審酌其已與丁○○達成民事和解而減輕其刑，然就伊之量刑，並未考量伊與被害人丙○○亦已達成民事和解，且陳某並表示不願追究伊刑責之情狀，仍維持第一審量處較葉正彬之科刑為重之刑，同有違誤云云。

㈡、乙○○上訴意旨略以：⑴、丙○○、李０穎、劉珉輝及翁凱祥於警詢時所為不利於伊之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，原則上均無證據能力。原審並未確實審酌丙○○、李０穎、劉珉輝及翁凱祥於警詢陳述時之外在環境及情況等因素，而據以判斷丙○○等人於警詢時所述是否具有較可信之特別情況，僅以其等於警詢時所為之陳述，距離案發時點較近，記憶應較清晰為由，遽認丙○○等人於警詢時之陳述具有較可信之特別情況而例外具有證據能力，並援引作為伊犯罪之證據，顯有不當。又原判決事實欄一所載即丙○○遭私行拘禁部分，究竟係何人聯絡少年李０穎等人前往案發現場即臺北市○○○路000 巷00○0 號OK便利商店（下稱OK便利商店）會合及分配任務？又係何人出手毆打及強押丙○○上車，並在車上壓住其頭部，以避免其知悉被帶往之地點？以及係何人在彫客刺青店毆打及看管丙○○？李０穎、葉正彬、劉珉輝及翁凱祥等人對上開事項所述彼此不相一致，故其等之證詞顯不足採。原審並未調查有無其他補強證據，僅憑證人李０穎、葉正彬、劉珉輝及翁凱祥所為不利於伊之瑕疵指證，作為伊犯罪之證據，亦有未洽。⑵、原判決於量刑時，並未考量告訴人丙○○於第一審審理時已當庭表示撤回對伊之告訴，換言之，原審並未慮及丙○○已不再追究伊犯行之情狀，而為妥適之量刑，同有違誤云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，而所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、本件原判決係依憑證人丙○○之指證、證人盧欣欣、王雅綸之證詞（即委託甲○○處理其2 人與丙○○間之債務糾紛等語）、證人即共同被告葉正彬、李０穎、劉珉輝及翁凱祥所為不利於甲○○之陳述（即本件案發當天葉正彬、翁凱祥及李０穎有在臺北市敦化北路OK便利商店前毆打及踹踢丙○○等語。葉正彬另證稱：案發當天係甲○○駕駛丙○○所有賓士廠牌自用小客車搭載渠等前往彫客刺青店，丙○○沿途均被壓著，頭朝下，伊並在彫客刺青店內毆打丙○○等語），暨卷附臺北市敦化北路某OK便利商店監視器錄影翻拍照片、丙○○在彫客刺青店所簽立之金額新臺幣（下同）3 萬元本票共10張、金額50萬元之本票1 張、汽車（賓士廠牌）質押借款切結書、汽車讓渡書及借據，以及長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院診斷證明書等證據資料，佐以甲○○亦供稱：伊於102 年2 月19日晚上10時許駕駛丙○○所有賓士廠牌白色自用小客車，載丙○○及葉正彬與乙○○前往中壢彫客刺青店，葉正彬在上開刺青店內打完丙○○後，伊就與丙○○談論如何還錢一事等語，本於推理作用，認定甲○○有其事實欄一所載與葉正彬、李０穎、乙○○、劉珉輝及翁凱祥共同私行拘禁丙○○之犯行，已詳述其憑據，對於甲○○辯稱伊並未指揮葉正彬與乙○○毆打及強押丙○○前往彫客刺青店云云，如何不足以採信，亦於理由指駁論述綦詳（見原判決第18頁第7 行至第24頁倒數第4 行），核其所為之論斷，於法尚無違誤。況且，倘若丙○○係自願與甲○○前往中壢彫客刺青店協商債務，理當自行駕駛其所有之上述賓士廠牌自用小客車前往，葉正彬等人又何須以毆打方式將陳某強押上車，並在車內壓制陳某，再駕駛陳某所有之上述自用小客車將其載往中壢彫客刺青店？是原判決依憑前揭各項相關證據資料，認定甲○○有其事實欄一所載之犯行，依上述說明，尚無違法可言。甲○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、二人以上共同實行犯罪之行為者，參與犯罪構成要件之行為人，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或依自己共同犯罪之意思，事前同謀由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦為共同正犯，均應對全部行為所發生之結果共同負責。原判決依憑證人丁○○、游麗惠之證詞、證人即原審共同被告葉正彬、林思邈及謝翼陽之陳述，暨卷附新北市立聯合醫院診斷證明書等證據資料，佐以卷附通訊監察錄音譯文所載內容（見原判決第87頁，即謝翼陽於102 年8 月10日下午1 時45分21秒接獲葉正彬來電告知被害人丁○○在其女友家時，立即回稱：「現在去『刀』他是不是？」等語，葉正彬除指示謝翼陽立即前往，並將上情告知甲○○，甲○○得知丁○○下落後即指示葉正彬：「去抓啊！去抓！」，且於葉正彬回以「好，老大我要出門囉！」時，甲○○更進一步指示葉正彬：「帶人過去吧！帶個人過去吧！」等語之對話過程），再參酌甲○○於102年8 月12日下午5 時45分38秒接獲葉正彬針對同年月10日當天依甲○○指示帶人前往處理丁○○債務一事，來電向其回報稱丁○○之母親游麗惠願意代丁○○處理債務時，隨即指示葉正彬不必前往處理，並表示「伊不要這筆錢（即丁○○所積欠之債務）」、「伊要與對方論輸贏」等語之電話通訊監察錄音譯文（見原判決第93頁），以及嗣後葉正彬並未前往約定地點收取丁○○之母親游麗惠代為清償之款項等情以觀，足見甲○○就原判決事實欄五之㈠所載私行拘禁等犯行部分係居於主導之地位，指示葉正彬如何迫使丁○○處理積欠之債務。是甲○○雖未親自執行強押、拘禁等剝奪丁○○行動自由之行為，然其事前先指示葉正彬以率眾強行帶走丁○○之方式處理債務，並推由葉正彬實行剝奪簡某行動自由之行為，依上述說明，甲○○顯係以自己共同犯罪之意思，推由其他人出面實行犯罪構成要件之行為，而為原判決事實欄五之㈠所載之犯行，屬共（同）謀共同正犯，自應對於其他共同正犯所實行之全部行為暨所發生之結果共同負責。是原判決認定甲○○就其事實欄五之㈠部分成立共同私行拘禁罪，經核於法尚無違誤。甲○○此部分上訴意旨謂其僅係關心葉正彬之安危，並未實際參與上述犯行云云，而指摘原判決不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、原審就甲○○被訴發起、主持、操縱及指揮從事暴力討債之竹聯幫龍堂犯罪組織部分，因甲○○及證人葉正彬、乙○○、陳鵬仁、謝翼陽、林思邈、劉珉輝、翁凱祥及蔡宗良於偵查、第一審及原審審理時均否認有何違反組織犯罪防制條例之犯行，且組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，換言之，為避免羅織他人入罪之流弊，非在檢察官或法官面前所為之陳述，不得執以作為認定被告有違反組織犯罪防制條例犯罪之證據。而檢察官所舉之證據，尚不足以證明「竹聯幫龍堂」係具備集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織，及甲○○有發起、主持、操縱、指揮該「竹聯幫龍堂」行為，復查無其他積極證據足以證明甲○○確有檢察官所指發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之犯行，因而維持第一審關於甲○○違反組織犯罪防制條例部分諭知無罪之判決。至於甲○○被訴與乙○○等人共同將丙○○強押上車，並拘禁在彫客刺青店，以及指示葉正彬夥同他人剝奪丁○○行動自由之方式處理債務等犯行，原判決係依憑證人丙○○、丁○○、游麗惠、葉正彬、乙○○、謝翼陽、林思邈所為不利於甲○○之證詞及相關證據資料，認定甲○○有參與上述共同私行拘禁共2 次之犯行，亦已詳述如前。是原判決綜合全案證據資料，認定甲○○雖有其事實欄一及五之㈠所載參與或指示其他共同正犯實行私行拘禁之犯行，但並無檢察官所指發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之行為，此俱屬原審採證認事職權之適法行使；核其論斷與證據法則無違，並無甲○○上訴意旨所指理由矛盾之情形。甲○○執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。

㈣、原判決依憑乙○○坦承其於102 年2 月19日案發當晚先與葉正彬前往臺北市敦化北路某OK便利商店，嗣後並由甲○○駕駛丙○○所有白色賓士廠牌自用小客車，搭載其與葉正彬及丙○○至彫客刺青店等情，並參酌證人丙○○之指證（即案發當天在臺北市區某OK便利商店遭葉正彬等人毆打強押上車，載往中壢彫客刺青店，並在該刺青店內遭人輪流看管及持續毆打等語）、蔡明倫之證詞（即案發當日伊與丙○○在OK便利商店內聊天，突然一群人衝進來毆打丙○○，並把他拖出超商外押上他自己的白色賓士自小客車後離開等語）、證人即共同被告甲○○、葉正彬、劉珉輝、翁凱祥及李０穎所為不利於乙○○之陳述，以及卷附OK便利商店監視器錄影翻拍照片、丙○○在中壢彫客刺青店所簽立之本票、汽車質押借款切結書、汽車讓渡書及借據，以及長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院診斷證明書等證據資料，綜合判斷，認證人丙○○、葉正彬、劉珉輝、翁凱祥、李０穎所為不利於乙○○之證述均為可信，並據以認定乙○○有如原判決事實欄一所載與甲○○、葉正彬、李０穎、劉珉輝及翁凱祥共同私行拘禁丙○○之犯行，已於理由內論述綦詳（見原判決第18頁第7 行至第28頁第19行）。況且，李０穎、劉珉輝及翁凱祥對於案發當天為何前往現場，及丙○○係遭眾人強押上車載往彫客刺青店等主要構成要件事實之供述內容均大致相符，佐以乙○○亦坦承本件案發當天其與葉正彬陪同甲○○前往OK便利商店處理丙○○積欠債務之事，及其與葉正彬共同搭乘甲○○駕駛之車輛，將丙○○載往彫客刺青店等情，則關於案發當晚乙○○與葉正彬等人究竟如何聯絡而前往現場、現場任務之分配情形，及眾人如何下手毆打與強押丙○○上車之案發過程細節部分，證人李０穎等人之供述，彼此間雖稍有不一致之情形，但其等關於本件主要犯罪事實之供述既屬一致，尚難執此遽認李０穎等人之證述均屬虛偽而全不可採。又原審就丙○○、李０穎、劉珉輝及翁凱祥於警詢時所為不利於乙○○之陳詞，何以例外具有證據能力，亦已說明丙○○等人於警詢之陳述與其等事後在審判中所述不符，但依其等於警詢時陳述之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件加以觀察，認其等於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明乙○○犯罪事實所必要，而認為均具有證據能力等旨甚詳（見原判決理由乙之壹之一即第8 頁倒數第8 行至第14頁第19行），其關於何以具有特別可信情形之說明雖未臻精確周延，但尚難遽指為違法。況且縱除去上開證人李０穎等人於警詢時所為之陳述，原判決依憑證人丙○○、甲○○、葉正彬、劉珉輝、翁凱祥及李０穎於偵訊時所為不利於乙○○之陳述及其他相關證據資料，亦足資認定乙○○有原判決事實欄一所載之犯罪事實，而不影響本件判決結果。是乙○○上訴意旨執此不影響判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤、按告訴乃論之罪，經告訴人在第一審辯論終結前，將其告訴撤回者，法院始應諭知不受理之判決，若非告訴乃論之罪，縱令告訴人撤回其告訴，法院本不受其拘束，仍應依法逕行審判。本件原判決就其事實欄一所載上訴人等毆打、強押丙○○上車，並載往及拘禁在彫客刺青店之犯行，認定係犯刑法第302 條第1 項之私行拘禁罪，該罪既非告訴乃論之罪，法院之審判自不受告訴人是否撤回告訴之影響，故原審就上訴人等上開犯行調查審理後，予以論罪科刑，於法並無違誤。且原判決就上訴人等所犯私行拘禁罪（甲○○部分依累犯加重其刑），第一審判決依刑法第57條之規定，以上訴人等之責任為基礎，審酌上訴人等不思理性妥適處理紛爭，恣意剝奪他人之行動自由並予拘禁，甲○○就原判決事實欄五之㈠所載即私行拘禁丁○○部分，並未賠償丁○○之損失，難認有所悔悟，及其等犯罪之動機、目的、情節、參與程度與角色分工、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，並兼衡上訴人等就原判決事實欄一所載私行拘禁丙○○部分，雖均未賠償丙○○之損失，惟丙○○已表示不再追究等情狀，而分別量處如其附表一編號1 及5 之1 「原審判決欄」所示之刑，復就甲○○所犯上開2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年4 月，核其就上開3 罪（甲○○共犯2罪、乙○○犯1 罪）所處之刑，暨甲○○所犯2 罪所處之刑合併定其應執行之刑均未逾越法律限制範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決就其等論罪部分量刑過重或不公云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就甲○○、乙○○有無私行拘禁丙○○，以及甲○○有無私行拘禁丁○○之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等關於前揭私行拘禁部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於乙○○恐嚇蘇勝蒝及甲○○與少年共同以恐嚇方法強制蘇勝蒝行無義務之事部分（即原判決事實欄二、三部分）：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件乙○○所犯關於恐嚇被害人蘇勝蒝部分，原審雖撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論乙○○以犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪之罪刑。另關於甲○○以恐嚇之方式強制使蘇勝蒝行無義務之事部分，原判決係維持第一審論以成年人與少年共同犯同法第304 條第1 項之強制罪刑，而駁回甲○○對於此部分之上訴。此2 部分均核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，均不得上訴於第三審法院，乙○○、甲○○分別就上述2 罪部分一併提起上訴，其等就此部分之上訴均為法所不許，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭