最高法院107年度台上字第286號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第286號

上訴人

吳治穎

　　　　　　何家輝

　　　　　　連帝勝

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月9日第二審判決（105年度上訴字第2552號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第7136號、103年度少連偵字第65號，追加起訴案號：104 年度少連偵字第31號、104年度偵字第4657號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人吳治穎、何家輝、連帝勝共同未經許可持有自動步槍罪刑之判決（均處有期徒刑及併科罰金），駁回上訴人等三人之第二審上訴。

二、上訴意旨

㈠、吳治穎上訴意旨略以：證人少年許○允、黃○宏受長期羈押，為求早日出監，且受檢方以證人保護法減免其刑及緩刑之利誘，始於偵查中為不利於吳治穎之陳述，其證言係被以不正方法取供，不具任意性與可信性，原審未詳加調查，竟採為判決基礎，有違證據法則；原判決對許○允、黃○宏及證人沈才淵所稱吳治穎向其借車之有利證詞，均不採信，且未說明其理由，顯有違誤；吳治穎在槍擊示威事件前，是在臺北市北投區中央○路一帶向沈才淵借車，該地與陳朝和之民宅為同一基地台涵蓋範圍，原審未察，竟認定吳治穎在陳朝和之民宅內，由某成年男子（下稱甲男）提供槍彈，有認定事實與卷內證據不符、理由不備、矛盾與調查職責未盡之違法；臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）函稱甲男及另2 名不詳姓名成年男子（下稱乙男、丙男）均查無實據而予簽結，可見本案之基礎事實不存在，許○允、黃○宏關於吳治穎參與持槍恐嚇之證言均非事實，遽為有罪判決，有調查職責未盡之違法云云。

㈡、何家輝上訴意旨略稱：許○允、黃○宏自民國104年1月30日起至同年4月29日間遭檢方不正訊問，致影響其後104年4月29日、同年5月8日、同年5月22日之供述內容，可見後續偵查陳述有顯不可信之狀況，原審未審酌此供述之客觀環境及條件有無顯不可信而不得作為證據之情況，即認後面偵查陳述未受先前偵訊之影響而予採信，有理由不備、違反經驗法則之違誤；原審未依職權再次詢問士林地檢署104年度他字第582號資料是否無誤，及調取該案全卷或同署103年度偵字第2450、12145號有關甲男、乙男、丙男之案卷，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違失云云。

㈢、連帝勝上訴意旨略謂：許○允、黃○宏之偵查陳述縱然一致，仍須其他補強證據，原審以許○允、黃○宏偵查中不利於連帝勝之自白相互補強，違背採證法則；警方在短槍上採到連帝勝之 DNA，僅能證明連帝勝曾碰觸過該支短槍而已，此與許○允等供稱連帝勝持長槍射擊者，明顯不符，況該支短槍未在現場擊發使用，不足以證明連帝勝參與本案；關於連帝勝持有之行動電話基地台位置，僅能證明連帝勝曾在該基地台涵蓋範圍內出入，不能證明連帝勝曾出現在臺北市北投區○○路00巷陳朝和之民宅；原判決援為論罪之依據皆不足以證明連帝勝有此犯行，亦乏補強證據，原審未調查、審認及說明，有理由不備及調查未盡之違誤云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查

㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑證人許○允、黃○宏之偵查證言，證人戊○○、己○○、丁○○、邱憲綱之證詞，證人即採證警員張加珍、呂模琦以及實施鑑定之陳躍翔之證言，鑑定人方仁義、陳彥廷之證言，刑案現場勘察報告、現場勘察照片，扣案彈殼、彈頭、扣案物照片，內政部警政署刑事警察局第0000000000、0000000000、00000000000 號鑑定書，刑事案件證物採驗紀錄表，行動電話雙向通聯紀錄、臺灣大哥大股份有限公司函及所附「臺北市○○區○○路0段000號電子大樓14樓頂」基地台涵蓋範圍，路口監視器畫面翻拍照片，暨第一審法院勘驗筆錄、勘驗翻拍照片等證據資料，資以認定：甲男與北聯幫成員發生口角糾紛，於103年6月17日晚間10時許，在臺北市北投區○○路00巷陳朝和之民宅內，準備原判決附表編號1至5所示槍枝與疑似衝鋒槍1 支（因未順利擊發，且未扣案，故認係無殺傷力）、子彈30發，命上訴人等三人與許○允、黃○宏及乙男、丙男，一起持槍向北聯幫成員開槍示威，吳治穎、何家輝即分別駕駛一輛汽車，搭載持槍之連帝勝、許○允、黃○宏、乙男、丙男，一起至台北市○○區○○○路0段000號路邊，向位於2 樓之北投媽祖文化協會掃射20槍，子彈貫穿遮雨棚、冷氣、窗戶、天花板等物，使該協會之己○○、戊○○、丁○○等人心生畏懼，致生危害於安全等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就上訴人等三人否認犯罪，吳治穎辯稱：伊僅搭載綽號「小天」之人，對開槍之事全不知情亦無參與，何家輝辯稱：伊巧遇而搭載許○允、黃○宏去喝咖啡，對本案開槍之事並不知情亦未參與，連帝勝辯稱：伊當天都在臺北市○○區○○街000號1樓家中未出門云云，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。並就證人沈才淵、胡瑞程有關吳治穎當天係向沈才淵借車等語，如何不能為吳治穎有利證明，詳加說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨指原判決專以許○允、黃○宏之證言為論罪依據，顯非依據卷內資料指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、供述證據固禁止以利誘方式取得，但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘，如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為。證人保護法第14條第 1項規定，即係基於特定或重大犯罪危害甚鉅，若非正犯或共犯間相互指證，大多難以順利破獲，基於鼓勵該等犯罪中之正犯或共犯自白自新，故設定在一定條件之下，使其獲邀減輕或免除其刑之規定。本件原判決已說明檢察官於訊問前，對許○允、黃○宏曉諭證人保護法第14條第1 項減免其刑之規定，係權限內之合法偵查作為，非屬利誘，第一審法院勘驗許○允、黃○宏之偵訊光碟，亦無不正訊問或違反陳述內容而為記載之情，至許○允、黃○宏期望自己不再被繼續收押，係其內心動機，要非受外力之不正影響，許○允、黃○宏於檢察官偵訊時依法具結後之證言，既出於自由意志，又無何顯不可信之情況，應有證據能力等旨，並敘明許○允、黃○宏之前有利於上訴人等三人之陳述，不足採信之理由，經核並無違法。

㈢、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法。原審就甲男、乙男、丙男部分，業經函詢士林地檢署，據函復偵辦結果因查無實據予以結案，原審再調取同署104 年度他字第582號案卷，查明該案係檢察官以103年度偵字第2450號、12145 號起訴書起訴曹永宏、陳坤成違反槍砲彈藥刀械管制條例案件後，另行追查綽號「小志」之陳玓志涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，而以無證據證明陳玓志涉案為由予以簽結，核與本案無關等情，俱有相關資料在卷可稽。上訴意旨對於原審已經調查之同一證據，再指為未盡調查職責，依上說明，自非適法第三審上訴理由。

㈣、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人等三人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之刑法第305 條恐嚇危害安全罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭