最高法院107年度台上字第299號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第299號

上訴人

黃祈勝

　　　　　　蕭錦德

上列上訴人等因妨害自由案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年3 月22日第二審判決（106 年度上訴字第188 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度少連偵字第39號、105 年度偵字第4790號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人蕭錦德部分：

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠原判決犯罪事實欄之㈠部分：

⒈其未參與將被害人少年曾○恩（名字年籍詳卷）押回「彰邑聖合會」，縱有毆打被害人，亦係基於單獨打人之犯意而為。檢察官並未舉證證明，其與共同被告羅民政等人有妨害自由之犯意聯絡及行為分擔。

⒉由被害人於警詢中證稱：後來到不知名屋內時，蕭錦德走進來徒手毆打伊臉部，並表示「他們的人」你也敢動等語，及羅民政於第一審審理中證稱：回到「彰邑聖合會」時，「伊跟蕭錦德講說曾○恩打我們會裡的人」，然後蕭錦德就跑過去有徒手毆打曾○恩，伊去制止等語，可知其對羅民政等人剝奪被害人行動自由，並不知情。

⒊縱其曾出手打被害人，並喝斥被害人：他們的人你也敢動等語，亦未與羅民政等人「事前謀議」，或「知情」並「在中途參與」羅民政等人妨害自由之犯行。原審遽認其為「相續共同正犯」，有適用法則不當之違法。

㈡原判決犯罪事實欄之㈡剝奪他人行動自由部分：

⒈原審未踐行詰問共同被告馮健圍之程序，亦未說明馮健圍於審判外之陳述，何以具有證據能力，即引用馮健圍於警詢及偵查中之陳述，為其有罪判決之唯一證據，違反刑事訴訟法第156 條第2 項、第163 條第2 項規定，並有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不載理由之違法。

⒉告訴人謝允誠係於民國105 年3 月7 日第2 次警詢時始指認其照片，非如原判決所載「於警詢時馬上指認」，且告訴人苟如原判決所載「當下自當記憶深刻」，何於未於105 年3 月6 日第1 次警詢時指證其照片，足使人合理懷疑告訴人係在暗示誘導下配合警方指認，告訴人之指證確有瑕疵存在。原審援引告訴人於警詢、偵查中有瑕疵之證述，為論罪之依據，有違刑事訴訟法第154 條第2 項、第159 條第1 項規定及本院71年度台上字第4986號判決、76年台上字第4986號判例意旨。

⒊原判決既認定羅民政係基於單獨之犯意而持有改造槍枝，卻未為其有利之認定，又援引告訴人於警詢、偵查中臨訟編造之虛偽證詞，認其持另支不具殺傷力之黑色手槍強押告訴人與王詳廷至「彰邑聖合會」，有判決理由不備之違法。

⒋羅民政於偵查及第一審審理中證稱：當日蕭錦德沒有在車上，只有伊與馮健圍過去等語，告訴人於第一審審理中亦證稱：因時間過了太久了，所以無法確認「阿德」是不是在庭的蕭錦德等語。原判決卻未對其為有利之認定，亦未說明不予採取之理由，有判決理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於蕭錦德無罪部分之判決，改判論處其成年人故意對少年共同犯剝奪他人行動自由罪刑，又維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處其共同恐嚇取財未遂罪刑（想像競合犯剝奪他人行動自由輕罪）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。就剝奪他人行動自由罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。且對如何為下列認定，依據卷內資料予以指駁及說明：

㈠蕭錦德於原審未爭執各項證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，各該證據皆有證據能力。

㈡原判決犯罪事實欄之㈠部分：

⒈蕭錦德雖未與羅民政等人同車將被害人曾○恩押回「彰邑聖合會」，惟依被害人、羅民政及黃祈勝之證述，其在「彰邑聖合會」時有出言喝斥被害人：他們的人你也敢動等語，並出手毆打被害人頭部。

⒉被害人被押回「彰化邑合會」至獲釋期間，行動自由遭剝奪之狀態仍持續中。其知悉被害人處於該狀態，仍參與毆打被害人及駕車搭載羅民政與被害人。其係基於共同犯意，而參與實行共同剝奪被害人之行動自由，應成立相續共同正犯。

㈢原判決犯罪事實欄之㈡剝奪他人行動自由部分：

⒈告訴人謝允誠、馮健圍2 人與蕭錦德均無怨隙，無誣指蕭錦德之動機及必要，而告訴人於警詢、偵查中指證蕭錦德持槍強押其與王詳廷至「彰邑聖合會」等情，核與馮建圍於警詢、偵查中證述蕭錦德參與分工之情形，及羅民政於警詢中證述蕭錦德確有參與該次犯行等情相符，足認蕭錦德確有參與此部分犯行。

⒉告訴人於105 年3 月6 日警詢時指證：伊能清楚指證編號2 是羅民政、編號9 是馮健圍，而「阿德」不在指認照片中等語；於105 年3 月7 日警詢時指證：伊於105 年3 月6 日有依程序確實指認羅民政及馮健圍，但「阿德」未在指認表上，尚未指認，今日指認照片2 （蕭錦德）為「阿德」等語。告訴人對「持槍」（不具殺傷力之黑色手槍）之事，記憶自當深刻，其於警詢中馬上指認，顯係在記憶較為清晰下所為。其於第一審審理中證稱：因時間過太久了，所以無法確認「阿德」是不是在庭的蕭錦德等語，係因時間久遠不復記憶，應以其於警詢時之指證為可採。

⒊羅民政雖於偵查及第一審審理中證稱：當天蕭錦德沒有在車上，只有伊與馮健圍過去等語。然告訴人與馮健圍並無誣指蕭錦德之動機與必要，其等之證述應屬實在，而羅民政於警詢中之證述與告訴人、馮健圍證述之情節相符，相對其於偵查及第一審審理中之證述，自較可採。

㈣蕭錦德否認犯罪之辯解，不足採信。

四、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。次查：

㈠刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據。蕭錦德於原審既未爭執馮健圍、謝允誠於警詢及偵查中陳述之證據能力（見原審卷第71頁），亦未聲請詰問馮健圍（見原審卷第105 頁），原審認該等證據俱有證據能力，並採為認定蕭錦德犯罪事實之證據，並無違法。

㈡被害人曾○恩於警詢中證稱：後來到不知名屋內時，蕭錦德走進來徒手毆打伊臉部，並表示「他們的人」你也敢動等語，及羅民政於第一審審理中證稱：回到「彰邑聖合會」時，「伊跟蕭錦德講說曾○恩打我們會裡的人」，然後蕭錦德就跑過去有徒手毆打曾○恩，伊去制止等語，僅能證明蕭錦德未參與將被害人押回「彰邑聖合會」此部分剝奪被害人行動自由之犯行，並無礙其之後成立相續共同正犯，自不足為有利其之認定。

㈢告訴人謝允誠未於105 年3 月6 日警詢時指認蕭錦德，係因警員所提供之照片中並無蕭錦德（見105 年度偵字第4790號卷㈠第248 頁背面），其於105 年3 月7 日警員提供含蕭錦德等人之照片時（見上揭偵卷㈠第250 頁背面），即指認「阿德」係蕭錦德，並無上訴意旨所指告訴人係配合警方指認及判決理由矛盾之情形。

㈣原判決認定並無證據可資認定蕭錦德對於羅民政持具殺傷力之改造槍枝部分，亦有犯意聯絡，基於有利被告之原則，認係羅民政基於單獨之犯意而持有上開槍枝（見原判決第13頁），此與蕭錦德有無持有另支不具殺傷力之黑色手槍，並無關連。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為想像競合犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第55條從不得上訴之重罪論科，惟其想像競合之輕罪，原得上訴，而想像競合犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。又所謂裁判上一罪，其重罪不得上訴於第三審法院，而輕罪得提起上訴時，依審判不可分之原則，其重罪之上訴亦不受限制，第三審法院對重罪部分應併予審判之情形，係指該輕罪部分經提起合法上訴時，始有其適用。如輕罪部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回而無從為實體上判決，則不得上訴第三審之重罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決就犯罪事實欄之㈡部分，係維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處蕭錦德共同恐嚇取財未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。該罪核屬刑事訴訟法第 376條第1 項第6 款之案件。依前揭說明，雖不得上訴於第三審法院。但因與得上訴於第三審法院之剝奪他人行動自由輕罪想像競合，該恐嚇取財未遂重罪亦應認為得上訴於第三審法院。原審法院誤認該部分不得上訴於第三審法院，而於106年5 月11日以106 年度上訴字第188 號裁定駁回上訴，該項裁定當然無效，並無實質上之確定力，本院自不受其拘束。又蕭錦德對剝奪他人之行動自由之輕罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，揆諸上開說明，本院無從就想像競合所犯之恐嚇取財未遂重罪部分，併予實體上審判，仍應認蕭錦德就恐嚇取財未遂重罪部分之上訴為不合法，應併予駁回。

貳、上訴人黃祈勝部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。本件黃祈勝因犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第302 條第1 項之成年人故意對少年剝奪他人行動自由罪，不服原審判決，於106 年4月6 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭