最高法院107年度台上字第322號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第322號

上訴人

許瑞敬

上訴人

蔡聰

上列一人選任辯護人

魏雯祈律師

　　　　　　陳稚平律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月28日第二審判決（105年度上訴字第2683 號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第6676、8360、11120號，105年度毒偵字第1729、1730號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（原判決附表至許瑞敬販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品及施用第一級毒品）部分：

壹、許瑞敬販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及施用第一級毒品部分：

一、本件上訴人許瑞敬因違反毒品危害防制條例案件，經第一審判處如其附表（下稱附表）、附表、附表所示販賣（或共同販賣）第一級毒品、轉讓第一級毒品各罪刑（均量處有期徒刑）以及論處其施用第一級毒品罪刑之判決後，許瑞敬不服本部分之判決，提起第二審之上訴。原判決以：該判決於民國105 年9 月23日寄存送達於桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所，經加計寄存送達生效時間及法定上訴期間，應至105 年10月13日（非國定假日或例假日）屆滿。許瑞敬固於法定期間內之同年月1 日提出上訴狀，惟其旨僅表明「不服一審販賣二級毒品（即附表）部分有罪，故依法提起上訴」，應認僅就第一審判決關於販賣第二級毒品部分聲明上訴，乃竟遲至同年月18日始以上訴理由狀再就本部分上訴，顯已逾上訴期間，以其上訴違背法律上之程式為由，依刑事訴訟法第367 條前段之規定，逕行判決駁回許瑞敬本部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查，依據卷附許瑞敬提出第二審上訴狀之記載，除載以「不服一審販賣二級毒品部分有罪，故依法提起上訴」外，同時載稱「為不服一審判決，依法提起上訴事，緣被告（許瑞敬）因毒品危害防制條例，業經鈞（第一審）院審理判處應執行12.2年有期徒刑（案號105年度訴字第338、407號），.... 理由后補」（見原審卷第70頁），就第一審判決所判處不得易科罰金及得易科罰金各罪，已自行計算列明其全部應執行之刑，其後於所提出之上訴理由書狀，並無記載就販賣第二級毒品以外之各罪提起上訴意旨，且明白提出其不服第一審判決之上訴理由在卷（同上卷第76至81頁），依所記載之內容整體觀之，能否逕謂許瑞敬於上揭法定期間內僅就販賣第二級毒品部分提起上訴而排除其餘各罪，尚非無疑，究竟許瑞敬有否就本部分提起第二審之上訴，攸關其上訴範圍之認定，原審未究明書狀真意，即擷取上訴狀部分內容，認本部分之上訴已逾越上訴期間而逕行駁回，自嫌速斷。

貳、許瑞敬販賣第二級毒品（即附表）部分：

一、本件上訴人許瑞敬因販賣第二級毒品案件，不服第一審論處其販賣第二級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑）之判決，提起第二審上訴，原判決以其上訴書狀並未敘述具體理由，顯不合法律上之程式，因而依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條之規定，不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴，雖非無見。

二、惟按，刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免「空白上訴」，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。此為本院一致之見解。

三、卷查，許瑞敬係以㈠、其所為之販賣行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之意思及特徵，在行為概念上，縱有多次非法販賣之舉措，仍應評價係包括一罪之集合犯，檢察官起訴許瑞敬所涉各件，時間密接，應認係基於單一犯意，持續實行之複次行為，自應評價為一罪，且販賣毒品之法定刑嚴峻，論以集合犯之一罪，已足以達到社會防衛之目的，並有助於行為人坦然面對過錯，並期重獲新生而達教化之精神。又㈡、許瑞敬係基於與吳鉦蔚之友誼，因朋友互通有無始販賣第二級毒品，所涉毒品交易僅新臺幣1,000 元，情節輕微，第一審量刑過苛，請斟酌前情，依刑法第59條酌減其刑等語，為其上訴第二審之理由，有該上訴理由狀可稽（見原審卷第76至80頁）。依上揭理由之記載，形式上似已指明許瑞敬販賣毒品甲基安非他命之犯行係基於與其他販賣第一級毒品各罪接續之犯意，應依集合犯之法理，論以販賣第一級毒品之一罪，不應另論販賣第二級毒品之罪，且所犯情節輕微，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等情，據以指摘第一審該部分判決有適用法則不當之違法，並非毫無實際內容之空泛指摘，足為其上訴理由之所憑，其上訴理由已堪稱具體，第二審法院自應給予實質覆判之機會，以保障其訴訟權，縱經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂係徒托空言之未敘述具體理由。原判決未及審酌，猶以「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之」等旨為其判斷依據，所持之法律見解已有未當，據此認定許瑞敬所執理由不具體，逕認其此部分之上訴不合法定程式予以駁回，即難謂適法。許瑞敬上訴意旨指摘原判決上揭部分不當，非無理由，應認該等部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分：

壹、蔡聰（原判決附表所示共同販賣第一級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人蔡聰共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就蔡聰否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑蔡聰部分供詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，已詳敘憑為判斷黃嘉驊指證其聯繫許瑞敬洽毒後，係蔡聰前來與其進行毒品海洛因之買賣，雙方分別交付毒品及價金之證詞與事實相符，所為如何該當販賣第一級毒品罪之構成要件，且與許瑞敬為共同正犯之論據及理由，就蔡聰否認知情所收取之款項係販毒價金，許瑞敬、黃嘉驊其後亦附和其辯詞，委無足採或如何不足為蔡聰有利之認定，亦依調查所得證據予以指駁，俱有卷存資料可資覆按，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定蔡聰之犯罪事實，無違經驗法則與論理法則；又

㈠、毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。卷附原判決所引據許瑞敬與黃嘉驊間之通訊監察譯文，雖未直接言及係交易毒品海洛因，然許瑞敬、黃嘉驊於相關偵審時已坦認其情，蔡聰於警偵訊時亦供承知情許瑞敬在販售毒品海洛因，其有將海洛因送至衛生福利部桃園醫院交付黃嘉驊並收取款項之事實（見第6676號偵查卷第104 頁正背面、第128 至130 頁），原審依調查所得，本於採證認事之職權，採信許瑞敬、黃嘉驊不利於蔡聰之證詞，認定譯文中「幾張」係指「金錢」，雙方談論之款項隱含毒品交易之代價，蔡聰知情黃嘉驊交付之款項包含販售毒品之價金在內，且依該譯文之情節整體觀之，許瑞敬於黃嘉驊催促「快點」時，即表示「儘量快」又稱「我弟弟要過去了」，黃嘉驊並對許瑞敬所詢「要寄幾張」為應答等旨，適足與許瑞敬、黃嘉驊所證情節相符，渠等就毒品交易之價金存有一定默契，僅刻意隱晦談論，客觀上非可僅依譯文表面文意遽然評定其實情，原判決因認與蔡聰被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非可直接可以推斷蔡聰之犯罪，但以此項證據與蔡聰部分供述及許瑞敬、黃嘉驊不利於蔡聰之陳述，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，以該等通訊監察譯文為論罪之補強證據，並無不合。

㈡、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定蔡聰有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙犯罪事實之認定，蔡聰就所犯部分，係經黃嘉驊聯繫許瑞敬洽購毒品後，隨即依許瑞敬之指示，攜帶毒品前往指定地點進行交易，並當場交付毒品及收取價金而完成毒品買賣，所為非僅止於提供犯罪構成要件以外之幫助行為，縱係由許瑞敬負責提供毒品，亦屬其等間行為分擔，無礙須就此犯罪事實共同負責之認定，論以蔡聰販賣第一級毒品罪之共同正犯，並無不合。蔡聰上訴意旨猶執其無營利意圖，所取得之款項無涉毒品買賣等情詞，否認犯罪，並謂相關通訊監察譯文無涉毒品交易記載，不足為補強證據等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、此外，上訴意旨，係就原審取捨證據職權之適法行使，及原判決已詳為論斷之事項，或其他不影響於判決結果之枝節問題，重為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認蔡聰之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

貳、許瑞敬施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、原判決就許瑞敬所犯施用第二級毒品罪部分，係以其上訴不合法維持第一審該部分科刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，許瑞敬猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又第二審法院誤認被告合法上訴為不合法，而從程序上駁回其上訴之判決，本不發生實質確定力，第二審法院自應仍就其合法上訴為實體上之裁判。原審法院有否因誤認許瑞敬此部分合法上訴為不合法，而判決駁回其上訴之情形，案經前述發回更審時，併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭